與偵查謀略的非法證據排除

(中央財經大學 北京 100081)

一、非法證據排除規則下的禁止“威脅、引誘、欺騙”

我國于2012年新修訂的刑事訴訟法中第一次明確規定了非法證據排除規則，對采用刑訊逼供和暴力、威脅等非法方法收集的言辭證據應予以排除，對不符合法定程序、可能嚴重影響司法公正的實物證據應予以排除，而除以上所述的三類情形之外的瑕疵證據，都不屬于嚴格法律意義上的非法證據。①也就是說，構成非法證據需要具備兩個條件：一是形式違法，即程序性違法，也就是說偵察機關在實務操作中的取證手段、取證程序或取證主體不合法；二是實質違法，即侵權性違法，偵察機關在取證過程中嚴重侵害了犯罪嫌疑人的合法權益。該上述規定并未說明“威脅、引誘、欺騙”所獲供述的性質。同法的第50條中的相關規定卻有些模糊曖昧，②似乎上述方法與 “刑訊逼供”并列，但卻沒有明確說明二者的地位與關系。雖然有的學者認為這意味著“威脅、引誘、欺騙及其他非法方法”應是達到“刑訊逼供”的程度才能作為非法證據予以排除，但筆者認為該條文并未明確規定其判定標準。而最高人民檢察院司法解釋第65條第2款和第3款的出臺，③仍是未對非法證據排除規則下的威脅、引誘、欺騙的判定標準做出明確的規定，且學界對此條文的解讀不一。

二、偵查謀略與禁止“威脅、引誘、欺騙”

(一)偵查謀略的定義和必要性

對關于“嚴禁威脅、引誘、欺騙”的有關規定進行反復廢止或保留，原因其實是涉及到偵查謀略的問題。所謂偵查謀略，是指偵察機關以及偵查人員為查明案件事實真相、查獲犯罪嫌疑人以及揭露、證實犯罪，而策劃、實施的計謀和策略，其實質是偵察機關對法定偵查措施的一種策略性、靈活性運用。

偵查謀略在偵破犯罪案件，特別是訊問犯罪嫌疑人的過程中，具有一定的必要性的：第一，雖說偵察機關的主要目的是促成案件的偵破、查明案件事實，但是偵察機關對于獲得犯罪嫌疑人的供述存在一種天然的渴望。在犯罪嫌疑人不可能輕易做出供述的前提下，偵察機關就必須靈活地施加謀略，與犯罪嫌疑人進行博弈；第二，絕大部分犯罪嫌疑人不會輕易地承認自己犯了罪，交出自己的全部犯罪事實，要么不如實供述，要么不供述，要么消極應對偵查，這個時候偵察機關就必須通過偵查謀略，攻破犯罪嫌疑人的心理壁壘，層層剝絲抽繭，探索到他們的真實內心，迫使其交代犯罪事實；第三，獲取犯罪嫌疑人供述主要是通過簡單訊問進行的，因此相較于其他的化驗、現場勘察等的偵查成本要低很多，也更容易為偵察機關所控制。

(二)非法證據排除規則嚴禁“威脅、引誘、欺騙”的原因

而在此后的幾年經過一番波折又將“禁止威脅、引誘、欺騙”的內容加入到刑事訴訟法當中，這就顯示了中國法制化背景下對偵察謀略與威脅、引誘、欺騙非法取供方法進行了一定的價值衡量和取舍區分，而二者實際上存在的交叉，從某種意義上講，“導致犯罪嫌疑人精神上遭受劇烈疼痛或痛苦并迫使其做出違背自己意愿的供述”的威脅、引誘、欺騙實際上是偵查謀略的異化或不當使用，而這種不當使用會導致虛假供述，從而構成冤假錯案，因此，將“威脅、引誘、欺騙”的相關規定納入法律是存在一定必要性的。簡言之，威脅、引誘、欺騙方法在訊問、偵查中的合理運用能夠讓有罪者供述出犯罪事實，而不當使用則會讓無辜者做出虛假供述，這里就導致的一系列的問題。

第一，“威脅、引誘、欺騙”的過度使用可能會導致虛假供述，構成冤假錯案。一方面，會導致順從型虛假供述。具體來說，偵察機關的工作人員通過威脅、利益驅使，使得犯罪嫌疑人陷入一種絕望、崩潰，使其相信否認犯罪已經是徒勞，而逼迫承認自己有罪。例如，“你不認罪就沒好果子吃”，“你再不認罪，我就天天去你女兒學校審問她，總能問出點什么吧？”，或者是“你老婆身體不好吧，她肯定有值得可查的地方，她可不比你能熬”，這類屬于典型的威脅，以損害犯罪嫌疑人自身或其親屬相威脅，以及通過歪曲法律規定，讓犯罪嫌疑人感到無力爭辯、反抗的情況，如“你不說是吧？那就一直關著你”，諸如此類的威脅都可以構成對犯罪嫌疑人的極大壓迫，使其放棄抵抗，做出虛假供述。除了威脅以外，還有不當的利益驅使、欺騙也能導致順從型虛假供述，例如偵察機關的工作人員謊稱已經掌握了給犯罪嫌疑人定罪的證據，并且說服犯罪嫌疑人使其相信選擇供述是減輕其罪責最為可行的方案，只有供述才能夠符合自己的利益，還有例如“只要你認罪，我們就可以放你回家”，這種特別容易發生在那種天真的以為自己簽字認罪就能夠被免于刑罰的無辜者身上。

第二，“威脅、引誘、欺騙”的過度使用會造成犯罪嫌疑人和社會公眾對司法的不信任。這里就存在兩個問題，一是無辜者做出有罪供述會導致社會公眾對司法的不信任，二是有罪者做出有罪供述也有可能會導致犯罪嫌疑人或其親屬對司法的不信任。前者是指當社會公眾發現偵查以威脅、欺騙、引誘等手段使無辜者被宣告有罪，受了刑罰，就會使社會公眾對偵察機關的信任和信賴降低，從而導致對司法的不信任，也就是之前社會流傳的“坦白從寬，牢底坐穿；抗拒從嚴，回家過年”。這不僅不利于司法體系建設，也會從沖擊到社會信用體系，從而損害社會道德系統，最嚴重的是導致“塔西佗陷阱”④，而信任一旦崩塌，再建立就更為困難了。后者則是指當犯罪嫌疑人做出供述時，往往會與偵察機關之間交換“對價”，而這種對價直接促進了犯罪嫌疑人做出有罪供述，例如“如果你說出實情，我可以給你女兒安排一個好工作”，或者“如果你認罪，我們可以給你減輕刑罰”，還有的偵察機關可能會動員犯罪嫌疑人的親屬，讓這些親屬去說服犯罪嫌疑人，并答應親屬會給犯罪嫌疑人減刑之類的“好處”。但是如果超出了法律規定，也就是這些“對價”無論如何都不可能予以“支付”，抑或是偵察機關怠于或疏于“支付對價”，這些都將導致犯罪嫌疑人或其親屬對偵察機關的不信任，容易讓人們產生司法專橫、“司法機關不信守承諾”的觀念，這不僅會對維系司法誠信有一定的影響，也加大了日后做其他犯罪嫌疑人的思想工作的困難。

三、明確偵查謀略與禁止“威脅、引誘、欺騙”界限的建議

但是目前學者在研究非法證據排除規則中的“威脅、引誘、欺騙”方法的判定標準時多為原則性的研究，所得出的結論也多為原則性的表述，但有的學者也在標準定義方面做出了嘗試，陳生平與錢勇學者認為，對于“威脅”與“引誘”的方法以取得供述的行為可以增加“法律政策允許的后果”作為限制性條件，而對于“欺騙”方法下取得供述的行為則可以視是否造成嚴重后果來論斷。該表述已經向抽象概括出非法證據排除規則下威脅、引誘、欺騙的標準邁出了一步，但是仍是一種限度說，對于“造成嚴重后果”也沒有進行擴展論述，而至于“法律政策所允許的后果”的規定建議也十分地模糊。對此龍宗智教授提出了一些建議，可以借鑒英美法系的方式通過判例對有關案件進行指導，也可以通過立法對具體標準程序進行細致化規定。筆者認為，可以有三種方式可供參考：

第一，條文概括式立法模式。如法律可規定：嚴禁以嚴重違背社會公共道德，并可能迫使犯罪嫌疑人違背其真實意愿導致虛假供述的威脅、引誘、欺騙的方法收集證據。顯然，這里的“嚴重違背社會公共道德，并可能迫使犯罪嫌疑人違背其真實意愿導致虛假供述”既是對威脅、引誘、欺騙的解釋也是對它的限定，同時，由于筆者認為最高人民檢察院司法解釋第65條中的“其他非法方法”也包括非法證據排除規則下的“威脅、引誘、欺騙”，“兩高”也可以將“其他非法方法”改為“威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法”，由此消除學者們的困惑。

第二，枚舉嚴禁方式立法模式。如法律可以規定嚴禁采用以下可能會導致虛假供述的嚴重威脅、引誘、欺騙性的方法取證：以嚴重侵害犯罪嫌疑人親屬的權益進行威脅；以超出法律政策的規定，或不可能實現的利益進行引誘；以手銬、拘留證、逮捕證等“道具”進行暗示威脅；以可能導致犯罪嫌疑人自我懷疑的明顯的誘導性語言進行訊問等。

第三，限定偵查謀略合法標準模式。訊問是偵破案件最主要是方式之一，也是取證過程中偵查謀略適用最廣泛，最容易失當的環節。由于偵查謀略是人為所控制的，具有較大的不確定性，也會由于偵察機關工作人員的水平層次不齊而導致對使用偵查謀略的水平也層次不齊，法官在裁量時對于偵查謀略是否合理也由于缺乏確定的標準而自由度較大，因此就需要對偵查謀略設定具體標準。筆者認為，可以借鑒美國學者對于偵查謀略所設定的程序研究，做出一個程序性的標準設定。在美國，已有大量的審訊培訓手冊出版，以《刑事訊問與供述》為首的培訓手冊表明美國的偵查謀略研究已經較為成熟，因此，我國可以借鑒這些培訓手冊，結合我國實情，制定一份關于偵查謀略的具體的程序性法律規定。

【注釋】

①2012年刑事訴訟法第54條：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者做出合理解釋；不能補正或者做出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”

②2012年刑事訴訟法第50條：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查。”

③2012年《檢察院訴訟規則》第65條：“對采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應當依法排除,不得作為報請逮捕、批準或者決定逮捕、移送審查起訴以及提起公訴的依據。刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述的方法。”

④“塔西佗陷阱”，得名于古羅馬時代的歷史學家塔西佗。這一概念最初來自塔西佗所著的《塔西佗歷史》，是塔西佗在評價一位羅馬皇帝時所說的話：“一旦皇帝成了人們憎恨的對象，他做的好事和壞事就同樣會引起人們對他的厭惡。”之后被中國學者引申成為一種現社會現象，指當政府部門或某一組織失去公信力時，無論說真話還是假話，做好事還是壞事，都會被認為是說假話、做壞事。(摘自百度百科)