以一則案例來看《刑法》第238條第2款后段的規定

(湘潭大學 湖南 湘潭 411100)

案情簡介：被告人李某等人在某市從事非法傳銷活動，李某是傳銷窩點“主任”，余某、齊某等其他被告人系傳銷窩點成員。某日晚，被告人余某等按照李某的指示，將被害人朱某騙至傳銷窩點進行關押，長達40多小時。

期間，李某受上線許某(另案處理)指示去“教訓”朱某。朱某進行反抗并欲離開，李某遂指揮各被告人將朱某抬進臥室按倒在地，各被告人對朱某捂嘴、按壓手腳、打耳光，李某持刀對朱某的腿部、臀部連捅數刀，對其實施打耳光、踹脖子、胸口和肚子等部位，用毛巾捂嘴、灌水等行為，導致朱某昏迷。李某點著打火機在朱某嘴唇上烤，見其無反應，就安排其他被告人輪流給朱某做心肺復蘇，但朱某仍無反應。后李某在上線許某指示下，帶領傳銷人員分批撤離。經法醫鑒定，被害人朱某系生前受到外力打擊等作用而死亡。

爭議焦點：在本案的定性與處理上，幾名被告人的行為均觸犯了《刑法》第238條的規定，已構成犯罪應處以相應的刑罰，對此不存在爭議。但在法律適用方面存在不同觀點：

第一種觀點認為，李某的行為構成故意傷害罪，其他被告人的行為構成非法拘禁罪。理由是：本案系共同犯罪，李某主觀上具有傷害的故意，客觀上在非法拘禁過程中采用用刀捅的方式實施了傷害行為，且造成了被害人朱某死亡的結果，構成故意傷害罪。其行為對于其他被告人來說屬于實行過限，因此其他被告人應以非法拘禁罪定罪量刑；

第二種觀點認為，李某的行為構成故意殺人罪，其他被告人的行為構成非法拘禁罪。理由是：李某與其他被告人前期共同實施了非法拘禁的行為，而在非法拘禁過程中發生了《刑法》第238條第2款規定的“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規定定罪處罰”的情形。該規定屬于刑法中的注意規定，具體適用時要結合主客觀相統一的標準來評價。李某作為組織者，主觀上具有概括的故意，被害人的傷害或死亡都不違背其意志，客觀上實施了相應的行為，最終也造成了朱某死亡的結果；

第三種觀點認為，包括李某在內的被告人的行為均構成故意殺人罪。理由是：《刑法》第238條第2款的規定屬于法律擬制，在適用時不必再考慮行為人的主觀故意，只要出現了該種情形就應按照法律的規定來定罪量刑。也就是說，在非法拘禁過程中使用暴力致人傷殘的就轉化為故意傷害罪，使用暴力致人死亡的就轉化為故意殺人罪。且本案系共同犯罪，各被告人只是分工不同，但均屬于整體犯罪行為的一部分，都應對犯罪結果承擔相應的刑事責任。

筆者觀點：上述觀點有一定道理，但均存在缺陷。筆者認為包括李某在內的各被告人構成故意傷害罪。現進行分析：

一、非法拘禁使用暴力致人死亡，主觀上并不必然具有殺人故意

觀點一與觀點二的主要區別在于對李某行為的認定，觀點二認為李某構成故意殺人罪，理由是李某作為組織者，主觀上為概括故意，對傷殘或死亡結果均持放任心態，出現任何結果都不違背其意志，因此，非法拘禁中使用暴力，造成傷殘的定故意傷害罪，造成死亡的定故意殺人罪。但筆者認為此種觀點有所不妥，行為人對于傷殘、死亡的結果既可能基于直接故意或間接故意，也可能出于過失。本案中，李某等人對朱某實施暴力行為系受其上線許某指示，“教訓”一下朱某。其犯罪動機是為了制止朱某反抗，迫使其加入傳銷組織，以實現騙取財物的目的，并不存在剝奪他人生命的動機。從實施的行為來看，按壓手腳、捂嘴、扇耳光等行為并不足以達到剝奪朱某生命的程度，李某持刀捅傷朱某也非針對要害部位。通過后來李某試探朱某是否有生命體征，見其無反應立即安排其他人輪流給朱某做心肺復蘇這一系列行為也可以看出，李某等人并不具有剝奪朱某生命的故意，對朱某的死亡存在過失。如果認為李某主觀上具有概括的故意，出現任何結果都在其預料范圍內，則是否定了過失犯罪存在的余地。僅以結果認定構成何種犯罪，將行為人持傷害故意而最終導致死亡結果的行為認定為故意殺人，顯然違背了刑法原則。

觀點一同樣也存在不妥之處，即認定除李某以外的被告人構成非法拘禁罪。該觀點認為李某用刀捅朱某的行為對其他被告人而言屬于實行過限，因此其他被告人只在非法拘禁的范圍內成立犯罪。但該觀點忽視了對共同犯罪的認定，朱某之所以陷入被施暴的境地，與其他被告人先前實施的非法拘禁行為是密不可分的。當行為人的行為達到剝奪他人身體活動自由的程度時，犯罪即告既遂。本案中，朱某被騙至傳銷窩點后被關押長達40小時，其身體活動自由顯然已被剝奪。之后余某、齊某等行為人又實施了將朱某抬進臥室按倒在地，捂嘴、按壓手腳、打耳光等行為，導致朱某反抗不能，在李某拿刀捅向朱某時也未表示反對或制止，而是在一旁按壓手腳進行幫助，應認定他們所實施的行為與朱某最終的死亡結果之間具有因果關系，屬于整體犯罪行為的一部分，均應對朱某的死亡結果承擔相應的刑事責任。

二、對《刑法》第238條第2款的法理分析

非法拘禁罪，是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為。《刑法》第238條第2款規定，“犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。”一般認為，該款前段規定了非法拘禁罪的結果加重犯。但關于該款后段的規定，有人認為屬于注意規定，有人認為屬于法律擬制，司法實踐中的法律適用也不統一。筆者贊同屬于注意規定這一觀點，理由如下：

1.認定屬于法律擬制不具有實質合理性。刑法上的法律擬制是對不同的案件事實進行等同處理，其特別之處在于，即使某種行為原本不符合刑法的相關規定，但由于刑法明文規定的特殊條件，也必須等同論處，這種規定的實質合理性在于不同案件的危害相同或基本相當。本案中，李某等人實施了非法拘禁與故意傷害的行為。非法拘禁侵害的是他人現實的身體活動自由，故意傷害侵害的是他人的身體健康，而故意殺人則是剝奪他人的生命，故意殺人的法益侵害程度顯然要高于非法拘禁與故意傷害，可見危害并不相當，不能對其進行法律擬制；

2.根據現行刑法的規定，按照法律擬制的觀點進行論處會導致處罰過重。《刑法》第232條規定，“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節較輕的，處3年以下10年以上有期徒刑”。本案中，由于李某等人先前已實施了非法拘禁的行為，顯然不屬于情節較輕的情形。而處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，司法實踐中往往會優先考慮處以死刑或無期徒刑，這對于持傷害故意的李某等人而言均為過重，按照法律擬制的觀點進行論處會導致罪刑不相適應；

3.認定屬于注意規定具有必要性。假設行為人先實施了非法拘禁的行為，后產生故意傷害進而實施了暴力行為，構成非法拘禁罪與故意傷害罪，實行數罪并罰。從量刑來看，非法拘禁罪的法定刑為三年以下有期徒刑，具有毆打、

4.共同犯罪中各行為人的責任要素未必一致。不排除部分行為人持殺人故意，部分行為人持傷害故意。但按照法律擬制的觀點，只要出現了死亡結果，則無論各行為人主觀心態如何，均認定為故意殺人罪，這對于持傷害故意的行為人而言量刑畸重，也違反了主客觀相一致的原則。因此，不能只考慮犯罪結果，而不顧及行為人的主觀心態。