《全國法院破產審判工作會議紀要》要點解讀

王欣新

最高人民法院于2018年3月4日印發了《全國法院破產審判工作會議紀要》（下稱“紀要”），這一文件名為會議紀要，不屬于司法解釋的范圍，但在破產法的司法實踐中實際上將起到重要的指導作用。之所以采取會議紀要的方式，而不是直接制定為司法解釋，是因為目前對破產法的一些問題在理論上還需要進一步探討，實踐經驗也有待進一步積累，所以紀要的內容既是一種創新的努力，同時也是一種試錯的嘗試，要待通過實踐檢驗加以修正完善后再出臺為司法解釋。本文將重點分析《破產會議紀要》中一些新的規定，突出對紀要在理解與執行中需要注意的問題，以及對其規定的補充完善，并延伸到一些破產法理論和實踐問題，希望對讀者能有所裨益。

一、重整程序

（一）重整企業的識別審查

紀要第14條“重整企業的識別審查”中規定：“破產重整的對象應當是具有挽救價值和可能的困境企業；對于僵尸企業，應通過破產清算，果斷實現市場出清。人民法院在審查重整申請時，根據債務人的資產狀況、技術工藝、生產銷售、行業前景等因素，能夠認定債務人明顯不具備重整價值以及拯救可能性的，應裁定不予受理。”

首先，法院對于當事人提出的重整申請要進行必要的實質審查，不能無識別受理。重整案件不能完全適用立案登記制的，它與清算案件的受理審查適用不同的原則，否則只會延誤破產清算的及時啟動，損害債權人等利害關系人的權益，耗費法院司法資源。根據上述規定，重整的對象企業應具有挽救價值和挽救可能。所謂挽救價值也就是重整價值，除了規定中列舉的有關“債務人的資產狀況、技術工藝、生產銷售、行業前景等”經營方面的判斷因素外，還應當著重考慮評價企業的重整經濟價值，因為這涉及對債權人清償利益的維護。

第一，對企業存續價值與清算價值比較。重整企業的存續價值應當高于清算價值以及重整增加的費用與時間等相應成本。企業存在的價值就在于它是一個能夠不斷提供社會需要的商品與服務并從中獲得利潤的活的生命體。不具備此項條件者，就只剩下企業中已經無生力的財產價值，通常會隨時間的推移而不斷貶值，只能及時清算、退出市場。在對存續價值與清算價值進行比較時，其一，要考慮依附于企業而存在，但在破產清算時則喪失價值或可能大幅貶值的無形資產，如專有技術、商標、商譽、專利權，以及由于中國特殊市場準入限制而產生的行政資源等，如金融等特殊行業的營業牌照、上市公司的融資外殼、特殊的經營資質、特殊的經營許可（如軍工許可）、政府行政認可（如名單制、目錄制）等等。這些資源有一部分是因行政審批而產生的，雖然在政府層面不認為這是可以進行市場轉讓并獲得貨幣對價的，但在目前的中國市場上其決定或輔助企業營業與盈利的事實仍然得到市場的承認。這種市場對營業資源的承認，是不以政府或個人的意志承認與否為轉移的。其二，企業經營過程中形成的活體生命體系，包括營銷體系、客戶資源、上下游業務協助關系、人力資源、技術研發體系等等。其三，企業的專用設備、基礎設施等，一方面因其有專用價值，另一方面因其如無法轉為通用或得到繼續使用，破產清算時會嚴重貶值或喪失價值。

第二，企業的重整價值得到市場的認可，也就是在重整程序內通過資產與業務重組、競爭性實質出售，以及新戰略投資者的招募等方式，能夠得到市場的真實承認，即重整計劃草案得到債權人會議表決通過，得到新戰略投資者的加入。如果不能得到市場認可，則應轉入破產清算。未得到市場的認可，既包括市場本身不認可，也包括未得到市場認可的機遇，而能否得到充分的認可機遇便與我國資本市場的發達程度、在何等市場渠道尋求認可、管理人的重整工作能力和市場推廣能力等有關。

其次，對債務人是否具有挽救價值和挽救可能，往往更多的需要從商務角度作出判斷。而通常認為法官是做法律判斷而不做商務判斷的，但在重整程序中卻不得不讓法官在一定程度上作出商務判斷。顯然，讓法官正向的認定某一債務人具有挽救價值和挽救可能是困難的，所以紀要規定是從反向作出判斷，即債務人是否“明顯不具備重整價值以及拯救可能性”，進而作出相應裁定。這種判斷有利于體現鼓勵企業的重整挽救，排除判斷中間模糊地帶，減少誤判的發生。

為了更好的審查重整申請，紀要第15條規定了重整案件的聽證程序：“對于債權債務關系復雜、債務規模較大，或者涉及上市公司重整的案件，人民法院在審查重整申請時，可以組織申請人、被申請人聽證。債權人、出資人、重整投資人等利害關系人經人民法院準許，也可以參加聽證。聽證期間不計入重整申請審查期限。”在司法實踐中，有時還可能需要利害關系人之外的其他主體參加聽證，如涉及企業的環保問題時可能需要政府環保部門參與。在其他一些國家或地區，對重整申請的審查會邀請相關政府主管與專業部門參加聽證或提供意見，以利于法院作出更為準確的判斷。

（二）建立法院與政府的溝通協調機制

紀要第16條規定：“人民法院要與政府建立溝通協調機制，幫助管理人或債務人解決重整計劃草案制定中的困難和問題。”第21條規定：“企業重整后，投資主體、股權結構、公司治理模式、經營方式等與原企業相比，往往發生了根本變化，人民法院要通過加強與政府的溝通協調，幫助重整企業修復信用記錄，依法獲取稅收優惠，以利于重整企業恢復正常生產經營。”

這兩條規定確定了“法院要與政府建立溝通協調機制”，目的是為了“幫助管理人或債務人解決重整計劃草案制定中的困難和問題”以及對“重整后企業正常生產經營的保障”。2018年11月23日，國家發展改革委等11個部委發布《關于進一步做好“僵尸企業”及去產能企業債務處置工作的通知》，也明確提出，在破產法實施與僵尸企業處置的工作中，要“鼓勵各地方建立政府法院協調機制”。之所以要設置這一機制，關鍵就是要由政府出面負責幫助解決法院、管理人、當事人解決不了的企業破產重整中的各種衍生社會問題，如稅收、工商、信用修復、職工安置、維穩等。實踐中最為典型的溝通協調機制，也就是通常所說的“府院聯動”機制。

這個問題的產生是源于破產法的社會功能與廣泛影響。破產法作為市場經濟社會中具有強外部性的法律，在企業破產過程中，除了要面對破產法上的諸多問題外，還要附帶一并解決因企業的破產而出現的一系列需要政府履行職責解決的衍生社會問題，如職工的救濟安置、重整企業信用修復、涉破產的稅費繳納與工商和稅務注銷登記問題等。在其他國家這些社會問題都是通過相關法律或社會制度予以法治化、市場化、常態化的解決，但我國由于相應法律制度不健全，忽視對破產困境企業社會問題的針對性調整，使其成為破產法順利實施的阻礙。這些問題并不屬于破產法調整，嚴格地講也不在法院的審判職能與管理人的破產管理工作范圍之內，而是政府有關部門應履行的職責，本應由其負責解決。但由于這些工作需要在破產案件審理過程中一并解決，從而造成一種誤解，好像應當由審理破產案件的法院解決，加之一些政府部門有意無意的不負責任推諉，使問題的解決十分困難，所以需要明確通過“府院聯動”機制解決。中國的現實決定了破產案件尤其是重大破產案件的審判工作，在社會配套法律制度不健全的情況下便難以離開地方政府的支持。

（三）重整計劃的正常批準

根據紀要第17條的規定，“企業的重整不限于債務減免和財務調整，重整的重點是要維持企業的營運價值。人民法院在審查重整計劃時，除合法性審查外，還應審查其中的經營方案是否具有可行性。重整計劃中關于企業重新獲得盈利能力的經營方案具有可行性、表決程序合法、內容不損害各表決組中反對者的清償利益的,人民法院應當自收到申請之日起三十日內裁定批準重整計劃。”

首先，本條規定強調指出，重整的重點是要維持企業的營運價值。將企業的重整限于債務減免和財務調整，實際上就是使重整程序混同于和解程序了。重整程序與和解程序的區別就在于，和解程序解決的是對債務的和解，和解協議的內容僅僅限于債務減免和財務調整，而重整程序的重點是要維持企業的營運價值，所以除債務減免和財務調整之外，還需要對債務人企業的股東、股權、營業、融資等各方面進行綜合調整，以達到維持企業營運價值、挽救企業的目的。

其次，此條規定了對各個表決組均通過重整計劃草案時的法院正常批準重整計劃草案的審查原則，而對此問題《企業破產法》中沒有具體規定。

第一，“法院在審查重整計劃時，除合法性審查外，還應審查其中的經營方案是否具有可行性。”要求法官確認重整計劃中的經營方案具有可行性是十分困難的，而且所謂是否具有可行性往往與實施措施是否正確、得力密切相關，且在實踐中具有以結果論英雄的性質。本文認為，法官在審查重整計劃時，重點方向應當是經營方案是否具有法律上、經濟上明顯的不可行性，并以此考慮對重整計劃的批準。由于這是對重整計劃的批準，雖然也是從不可行性方面予以審查，但需要比對重整申請的審查更為嚴格慎重。

第二，重整計劃內容不損害各表決組中反對者的清償利益。這是非常重要的一項新規定。在司法實踐中存在一個認識誤區，就是只要債權人會議的各個表決組均通過了重整計劃草案，對各表決組中反對者的清償利益是否受到損害，法院便無需再予關注和審查。這是錯誤的。重整程序中的債權人會議表決，僅僅是當事人自治團體內部的協調與議決活動，無權決定損害當事人的法定權益。為了防止在債權人會議中出現多數人的暴政，侵害少數人的法定清償利益，即使是債權人會議分組表決通過了重整計劃草案，法院也必須審查其是否存在損害各表決組中反對者的法定清償利益的內容，并在發現時予以糾正。

（四）重整計劃草案強制批準的條件

根據紀要第18條規定，“人民法院應當審慎適用企業破產法第87條第2款，不得濫用強制批準權。確需強制批準重整計劃草案的，重整計劃草案除應當符合企業破產法第87條第2款規定外，如債權人分多組的，還應當至少有一組已經通過重整計劃草案，且各表決組中反對者能夠獲得的清償利益不低于依照破產清算程序所能獲得的利益。”

法院強制批準重整計劃草案，除應遵循必須審慎適用原則、符合企業破產法第87條第2款規定外，還應特別注意以下條件：

第一，債權人會議中“債權人分多組的”，“應當至少有一組已經通過重整計劃草案”。紀要規定中的“債權人”組的概念未能包括出資人組，與法律規定及司法實踐中參與債權人會議對重整計劃草案表決的組別范圍不一致，故對此條的文義應做擴大解釋，并予以修正澄清。

此外，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（三）》第11條第2款規定：“根據企業破產法第八十二條規定，對重整計劃草案進行分組表決時，權益因重整計劃草案受到調整或者影響的債權人或者股東，有權參加表決；權益未受到調整或者影響的債權人或者股東，參照企業破產法第八十三條的規定，不參加重整計劃草案的表決。”據此，法院強制批準重整計劃草案的條件將比過去變得更為嚴格。在我國的司法實踐中，債權人會議對重整計劃草案的表決通常分為：擔保債權人組、職工債權人組、稅收債權人組和普通債權人組，此外在普通債權組中可以設小額債權組，在對股東權益進行調整時可以設立出資人組。職工債權人組和稅收債權人組由于其債權具有特殊的社會屬性，在重整計劃草案中通常都是在短期內以現金方式全額清償，即其權益不受到調整或者影響，尤其是在法院強制批準重整計劃的案件中。紀要明確規定“債權人分多組的”，至少要有一組表決通過。過去這兩個組別由于利益不受不利影響都是會表決同意重整計劃草案的，從而使法院強制批準重整計劃往往可以輕易達到至少有一組表決通過的條件。而今后由于權益不受到調整或者影響的組別將無表決權，這就使得想獲得法院強制批準重整計劃就必須在擔保債權人組和普通債權人組中獲得至少一組表決同意。所以，這一規定有利于在重整程序與重整計劃中更好地保障債權人權益，制約債務人或管理人的不當行為。

第二，強調對通過重整計劃草案的組別中反對者利益的保護，即各表決組中反對者能夠獲得的清償利益不得低于依照破產清算程序所能獲得的利益，以避免多數決原則被濫用。此項內容的制定也是由于《企業破產法》第87條規定第2款存在文字表述不準確的問題，可能造成理解誤區，即只要各個表決組通過了重整計劃草案，對各表決組中反對者的清償利益等是否受到損害，法院無需再予關注審查。如《企業破產法》第87條第2款的第1、2、3、4項中的前半部分均規定，某一組別未通過重整計劃草案時，要保障相應組別的法定既得清償利益，如物權擔保債權“就該特定財產將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補償，并且其擔保權未受到實質性損害”，職工債權和稅收債權等優先債權“將獲得全額清償”等。但又在每一項的后半部分中規定了適用除外的但書，即“或者該表決組已經通過重整計劃草案”。由于立法文字表述的不全面不準確，由此就可能在解讀時被扭曲為，如果相應表決組已經通過重整計劃草案，雖然存在部分反對者，但各項前半部分中規定的“獲得全額清償，得到公平補償，未受到實質性損害”等條件就不再適用，對該組內反對重整計劃草案的少數債權人的法定利益就無須再加以考慮，這顯然是錯誤的，所以紀要專門規定予以澄清。

（五）重整計劃執行中的變更

紀要第19條規定了重整計劃執行中的變更條件和程序：“債務人應嚴格執行重整計劃，但因出現國家政策調整、法律修改變化等特殊情況，導致原重整計劃無法執行的，債務人或管理人可以申請變更重整計劃一次。債權人會議決議同意變更重整計劃的，應自決議通過之日起十日內提請人民法院批準。債權人會議決議不同意或者人民法院不批準變更申請的，人民法院經管理人或者利害關系人請求，應當裁定終止重整計劃的執行，并宣告債務人破產。”第20條規定：“重整計劃變更后的重新表決與裁定批準。人民法院裁定同意變更重整計劃的，債務人或者管理人應當在六個月內提出新的重整計劃。變更后的重整計劃應提交給因重整計劃變更而遭受不利影響的債權人組和出資人組進行表決。表決、申請人民法院批準以及人民法院裁定是否批準的程序與原重整計劃的相同。”

根據《企業破產法》第93條規定，“債務人不能執行或者不執行重整計劃的，人民法院經管理人或者利害關系人請求，應當裁定終止重整計劃的執行，并宣告債務人破產”。但在重整計劃的執行中，其部分內容會由于政策調整、法律變化，或市場變化如資產重組中置換的資產價格或盈利能力發生變化不得不調整，或因戰略投資者的情況變化需要變更。如果僅因為重整計劃的部分內容不能執行就“終止重整計劃的執行，并宣告債務人破產”。其實，轉入破產清算程序，可能對債權人的利益更為不利，且無法實現挽救企業的目標。所以，應當允許在合理理由下對重整計劃進行變更。

1.變更條件。債務人應嚴格執行重整計劃，但因出現國家政策調整、法律修改變化等特殊情況，導致原重整計劃無法執行的，債務人或管理人可以申請變更重整計劃一次。需要特別注意的是，對“等特殊情況”可包括哪些情況，紀要沒有規定，實際上允許法官自由裁量。從理論上講，在“等”前后的情況應當在性質與程度上大體相當，否則就將“等”變成了“不等”。但是在實踐中，能夠與國家政策調整、法律修改變化對等分量的其他特殊情況基本上不存在，更多導致原重整計劃無法執行的，是市場變化、債務人或戰略投資者情況變化。所以，對允許變更重整計劃的情況，法官在裁量中應當適當放寬，更多的應交由因重整計劃變更而可能遭受不利影響的債權人、出資人決定，由債權人會議決定。對涉及當事人對自身權益的判斷與調整，應當更多的尊重利害關系人的意愿。

2.變更申請程序。根據此條規定，負責執行重整計劃的債務人或負有監督職責的管理人在向法院提出變更申請前，必須先召開債權人會議表決得到同意。“債權人會議決議同意變更重整計劃的，應自決議通過之日起十日內提請人民法院批準。債權人會議決議不同意或者人民法院不批準變更申請的，人民法院經管理人或者利害關系人請求，應當裁定終止重整計劃的執行，并宣告債務人破產。”實踐操作中還可能出現的問題是，在出現應當宣告破產的情況時，如果無人提出破產宣告申請怎么辦？法院能否強制要求管理人、債務人等利害關系人申請，或直接依據職權宣告破產？這是在一些企業重整中現實發生的問題。從權利制約的角度講，法院可能強行要求管理人提出破產宣告申請。但是在重整計劃中，有時管理人負責的監督期與重整計劃的執行期限并不一致，當重整計劃的執行發生問題時，管理人早已經結束監督期徹底退出企業重整活動，法院無法律依據再要求管理人介入并提出破產宣告申請。至于債務人等利害關系人則會根據自己的利益判斷行事，在其不自愿的情況下，法院是沒有辦法強迫其提出破產宣告申請的。所以，對此種情況如何解決司法解釋應作出相應規定。

3.變更后重整計劃的表決與批準。紀要規定，人民法院裁定同意變更重整計劃的，債務人或者管理人應當在6個月內提出新的重整計劃。根據《企業破產法》的規定，重整計劃由債務人負責執行，所以由債務人提出新的重整計劃有相應法律依據。但是管理人僅負監督職責，且《企業破產法》第91條規定，在“監督期屆滿時，管理人應當向人民法院提交監督報告。自監督報告提交之日起，管理人的監督職責終止”，所以如果原出資計劃是由管理人制定的，在監督期屆滿后，管理人是否還負有提出新重整計劃的責任，法律依據是什么，是否需要單獨支付管理人報酬，這些問題均需要解決。

紀要規定，變更后的重整計劃應提交給因此受到不利影響的債權人組和出資人組進行表決。表決、申請人民法院批準以及人民法院裁定是否批準的程序與原重整計劃的相同。據此，在重整計劃執行中已經完全受償的債權人包括相應組別無權對重整計劃變更進行表決；已經獲得部分清償的債權人應以其持有的剩余債權額進行表決；已經在原重整計劃中被剝奪全部權利的利害關系人如出資人組因已無利益可受影響所以無表決權；沒有在變更后的重整計劃中受到不利影響的利害關系人也無表決權。但是司法實踐中，可能存在所有利害關系人組別均沒有在變更后的重整計劃中受到不利影響，均沒有表決權，這時是否還需要進行表決，變更后的重整計劃能否直接由法院批準通過，需要進一步予以明確。

二、破產清算程序

破產清算作為破產制度的重要組成部分，具有保障債務公平有序清償、優化市場資源配置、規范企業市場退出的社會作用。對于喪失清償能力而又缺乏重整價值和可能的企業，應當及時通過破產清算程序退出市場，重新有效配置社會資源。在各國的破產案件中，清算案件的數量都是居于主導地位的，這是常態也是常識，我國也是如此。據統計，在全國法院近年來受理的各類破產案件中，破產清算案件所占的比例達到80%以上。雖然有“要盡可能多兼并重組、少破產清算”的提法，但這里“多”與“少”的關系，不能簡單地理解為重整企業與清算企業數量比例上的關系，這只是強調地方政府與法院要對企業重整多予以積極、主動的支持。所以，要充分重視破產清算程序的運用，會議紀要中對清算程序中的若干問題作出重要的新規定。

（一）明確及時作出破產宣告的條件

根據我國破產法的規定，破產程序的啟動以案件的受理為標志。盡管在破產申請中會說明申請啟動何種破產程序，但在申請受理后仍存在程序的相互轉換問題。如果在破產清算申請受理后不能及時作出破產宣告，排除程序的轉換可能，確定程序發展方向，就會影響破產程序的及時順利進行。

紀要第23條規定強調要及時對債務人企業作出破產宣告，并為此設定了破產宣告的條件。“人民法院受理破產清算申請后，第一次債權人會議上無人提出重整或和解申請的，管理人應當在債權審核確認和必要的審計、資產評估后，及時向人民法院提出宣告破產的申請。人民法院受理破產和解或重整申請后，債務人出現應當宣告破產的法定原因時，人民法院應當依法宣告債務人破產。”

這一規定有助于解決個別法院或管理人不當拖延破產宣告，影響破產程序盡快進行，或者利用迅速作出破產宣告來阻止企業重整的問題。通常認為，在第一次債權人會議上應當完成債權審核、確定是否轉入重整或和解程序等工作。但是在司法實踐中，由于案件情況復雜、管理人能力差異等原因，實際上經常會完不成債權審核等預訂工作。所以以第一次債權人會議結束作為排除或不再考慮當事人是否再提出重整或和解申請的時間標準，不一定合適所有案件。如果在召開第一次債權人會議時審核確認債權和必要的審計、資產評估均未完成，未經確認的債權人是否具備申請重整的實質資格、判斷債務人能否進行重整的一些條件如資產與負債情況等尚不確定，債務人、債權人不完全具備提出重整或和解申請的客觀條件，這時便匆忙通過破產宣告確定向清算程序的發展方向，恐怕是不妥的。其實紀要中“管理人應當在債權審核確認和必要的審計、資產評估后”申請破產宣告的表述也表明了這一點。所以在司法實踐中，要根據案件具體情況確定何時申請作出破產宣告最為妥當，避免出現及時宣告破產與保障債權人提出重整或和解申請權利兩者間的失衡。

（二）確定程序轉換限制

紀要第24條規定了破產宣告及程序轉換限制。“相關主體向人民法院提出宣告破產申請的，人民法院應當自收到申請之日起七日內作出破產宣告裁定并進行公告。債務人被宣告破產后，不得再轉入重整程序或和解程序。”

這一規定明確宣告破產后，債務人不得再轉入重整或和解程序。過去在深圳曾有允許在破產宣告后又轉換為重整程序的案例，但案件是在舊破產法實施期間進入破產程序的，此前企業未能得到利用重整程序獲得挽救的機會，所以存在新舊破產法銜接期間特殊適用的問題，不能簡單類比。這一規定為利害關系人之間就是否同意重整或和解的博弈，設定了更為嚴格的規則，要求更為認真、理性的對待。如果在被宣告破產后，確實需要保留債務人企業的存續，可以適用《企業破產法》第105條規定：“人民法院受理破產申請后，債務人與全體債權人就債權債務的處理自行達成協議的，可以請求人民法院裁定認可，并終結破產程序。”

（三）破產清算程序中擔保權人權利的行使與限制

根據《企業破產法》規定，在重整程序中原則上暫停物權擔保權人的權利行使（第75條）；在破產和解程序中不停止行使（第96條第2款）；但在清算程序中是否停止行使，立法未作規定。現紀要第25條規定：“在破產清算和破產和解程序中，對債務人特定財產享有擔保權的債權人可以隨時向管理人主張就該特定財產變價處置行使優先受償權，管理人應及時變價處置，不得以須經債權人會議決議等為由拒絕。但因單獨處置擔保財產會降低其他破產財產的價值而應整體處置的除外。”

據此，原則上在破產清算程序中，“對債務人特定財產享有擔保權的債權人可以隨時向管理人主張就該特定財產變價處置行使優先受償權”。在此需要注意三個問題。

第一，物權擔保債權人就擔保物行使權利，不需要經過債權人會議的決議，更不受其表決結果的限制。破產程序是一個集體清償程序。無物權擔保的普通債權人的權利行使受集體清償程序的限制，因其受償財產的范圍是債務人的非特定財產，在債務人財產不足以清償全部債權的情況下，彼此的清償權利相互沖突，所以只有通過集體清償程序才能保障債務清償的有序公平。同時由于債權人有多數，便需要設置債權人會議作為自治組織，并通過集體議決的方式協調、決定破產程序中的活動。物權擔保債權人的優先受償財產是設定物權擔保的特定財產，每個物權擔保債權人對應的受償特定財產都是不同的，所以即使是在破產程序中其受償也是適用個別的清償程序，與其他債權人不發生清償矛盾和利益沖突，所以原則上不受集體清償程序的限制，也不受由集體清償程序衍生出的債權人會議的限制。

第二，可以阻止物權擔保債權人就擔保物行使權利的情況，是“單獨處置擔保財產會降低其他破產財產的價值而應整體處置”。實際上，除了此種情況外，還應包括法律規定相關財產應當一并處置等其他情況，如對抵押的房產和未抵押地產需要一并處置；對于處置擔保財產可能使其他破產財產受損的，如抵押擔保的廠房中有機器設備或商品存貨需要提前安置等，也可暫緩處置，但不應拖延時間過長。此外需注意的是，在上述情況下阻止債權人行使的權利是對擔保財產的變現權，也就是擔保財產因其實物狀態而衍生的關聯性限制，但是如果該項擔保財產變現后，擔保債權人就變現款的優先受償權是不受限制的，必須立即個別優先清償擔保權人，而無需等待所謂的集體分配。

第三，這一規定在確立“對債務人特定財產享有擔保權的債權人可以隨時向管理人主張就該特定財產變價處置行使優先受償權”權利的同時，也間接但明確的表明，擔保債權人原則上也應不受《企業破產法》第19條破產清算申請受理后要停止執行規定的限制，因為其在破產清算程序中都隨時可以個別受償，清算程序的啟動也就沒有必要阻止其繼續執行；不受第16條關于破產申請受理后債務人對個別債權人的清償無效的限制；不受第32條規定受理前債務人對債權人的個別清償可以撤銷的限制，以及相關對個別清償的系列限制。當然，擔保債權人要依據相關法律程序行使權利，而且法律另有規定的情況除外。

（四）企業破產與職工權益保護

在破產程序中要依法妥善處理勞動債務關系，推動完善職工欠薪保障機制，依法保護職工生存權。對此紀要規定有三項具體保障措施：

第一，在破產程序啟動前，由第三方墊付的職工債權，按照墊付的職工債權性質進行清償。這一原則早在2009年《最高人民法院關于審理企業破產案件為維護市場經濟秩序提供司法保障若干問題的意見》第2部分即有規定，但其對于適用范圍規定不夠明確。

第二，在破產程序啟動前，由欠薪保障基金墊付的職工債權，按照《企業破產法》第113條第1款第2項的順序清償（破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款），即不能取得職工債權的第一清償順位，而是第二清償順位。因為欠薪保障基金的法律地位和社會屬性均與社會保障機構相同，所以其以專門保障職工權益基金身份墊付的職工債權在破產程序啟動后，應當與欠繳職工的社會保障機構社會保險費處于相同清償順位。

第三，債務人欠繳的住房公積金，按照債務人拖欠的職工工資性質清償。此前債務人欠繳的住房公積金按照何種清償順位清償，《企業破產法》沒有規定，所以這是一項保障職工權益的新規定。規定本身沒有什么問題，但在執行上可能存在一些實際困難需要解決。實踐中，不少民營企業由于運營不規范，不僅是階段性的欠繳住房公積金，有些企業從來就沒有為職工繳納過住房公積金，也沒有建立過住房公積金賬戶，其歷史上欠繳的職工住房公積金數額巨大。如果將歷史欠繳住房公積金數額全部補繳，可能會使破產企業其他債權人的清償利益受到嚴重影響。如果啟動的是重整程序，也可能因此項債務數量過大而無法成功，乃至使此項職工債權與現企業職工的就業權等出現矛盾。此外，如果企業從未開立賬戶，加之存在職工入職、離職的歷史變動，職工個人應繳納的住房公積金部分也未繳納，即使想順利補繳也存在很多程序性難題需要解決。

（五）破產債權的清償原則和順序

紀要第28條規定：“對于法律沒有明確規定清償順序的債權，人民法院可以按照人身損害賠償債權優先于財產性債權、私法債權優先于公法債權、補償性債權優先于懲罰性債權的原則合理確定清償順序。因債務人侵權行為造成的人身損害賠償，可以參照企業破產法第113條第1款第1項規定的順序清償，但其中涉及的懲罰性賠償除外。破產財產依照企業破產法第113條規定的順序清償后仍有剩余的，可依次用于清償破產受理前產生的民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權。”本條針對司法實踐中經常發生，但在《企業破產法》中卻缺少規定的一些破產債權的清償原則與清償順序作出明確規定。

首先是確立了符合市場經濟的破產債權清償的基本原則：“人身損害賠償債權優先于財產性債權、私法債權優先于公法債權、補償性債權優先于懲罰性債權。”尤其是人身損害賠償優先原則的確立，解決了長期以來司法實踐中人身損害賠償債權只能作為普通債權，債權人的生存權、健康權等基本人身權利在破產程序中難以保障的社會問題。

其次是建立劣后債權制度。在破產申請受理前產生的對債務人的懲罰性債權，包括民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等，形成于行政、司法機關對實施違法行為的債務人采取財產處罰措施，是具有人身不可替代性質的財產責任。債務人進入破產程序時，通常其資產已不足以償還全部債務，若懲罰性債權也可以作為普通破產債權獲得清償，只能使其他破產債權人應分得的補償性清償減少，實際受到財產處罰損失的并不是違法之債務人，而是無辜的債權人。故為使民事、行政與刑事懲罰的實施符合其設立目的，避免處罰對象的不當轉移，對懲罰性債權的清償權利需特殊處理。

各國破產法對于懲罰性債權在破產程序中清償權利的處理有兩種模式，其一是作為劣后債權，即其清償只能劣后于其他普通破產債權，也就是僅在所有普通破產債權獲得全額清償后仍有剩余財產時，懲罰性債權方享有清償權利；其二是作為除斥債權，即在破產程序中不予清償。盡管從絕大多數破產案件的清償結果看,無論是除斥債權還是劣后債權都得不到清償，但兩者的清償權利還是存在區別的。我國破產法對此問題沒有規定。2002年《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第61條曾規定：“下列債權不屬于破產債權：（一）行政、司法機關對破產企業的罰款、罰金以及其他有關費用”。這一規定將懲罰性債權定為除斥債權。破產企業通常均無法清償全部債務，但在個別情況下，也可能因市場變化使其財產如房地產、股票等大幅增值，在清償全部債務后仍有剩余財產，實踐中已出現此類案例。如在對普通破產債權全額清償后，便將剩余財產分配給對違法行為可能負有責任的股東，而不交納罰款、罰金等懲罰性債權，逃脫本應承擔的法律責任，顯然是不公正的，所以劣后債權的立法設置更為合理。

在紀要的這一規定中，雖然沒有使用劣后債權的概念，也沒有對劣后債權制度作出全面的構建，一些在法律性質上應屬劣后的債權也未全部提及，但其提出的劣后清償順序，即“破產財產依照企業破產法第113條規定的順序清償后仍有剩余的，可依次用于清償破產受理前產生的民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權”，為解決司法實踐中的諸多難題確立了基本原則，我們要正確的解釋與執行紀要規定。

其一，破產法上劣后債權的制度，是普遍適用于所有破產程序的原則，不僅在破產清算程序中，在重整程序、和解程序中也同樣適用，不能因紀要將其規定在“破產清算”部分而誤解為僅適用于清算程序。

其二，根據紀要關于私法債權和補償性債權優先于懲罰性債權清償的原則，在債務人財產清償全部普通破產債權后仍有剩余時，紀要未完全列舉到的因法律規定在破產程序啟動后失去清償權利其他私法債權和補償性債權也應當優先于懲罰性債權清償，如《企業破產法》第46條第2款規定的附利息的債權自破產申請受理時停止計算的利息等。

其三，要正確理解紀要關于“破產財產依照企業破產法第113條規定的順序清償后仍有剩余的”情況的適用范圍。在重整程序與和解程序中，如果重整計劃或者和解協議規定未對普通債權人作出全額清償，在執行完畢后繼續存續的債務人企業，不能視為債務人仍有剩余財產，懲罰性債權仍然不應享有受償權利。

其四，根據司法實踐的需要以及對立法原則本意的遵循，應當適當調整擴張劣后債權的時間構成范圍，即將“破產受理前產生”的懲罰性債權，調整為“針對債務人企業在破產案件受理前的違法事實作出的懲罰性債權”。但對因債務人企業在破產程序中發生的違法行為作出的懲罰性債權應作為共益債務清償，同時應一并追究違法責任人對債務人企業的賠償等法律責任。

（六）保證人的清償責任和求償權的限制

紀要第31條規定：“破產程序終結前，已向債權人承擔了保證責任的保證人，可以要求債務人向其轉付已申報債權的債權人在破產程序中應得清償部分。破產程序終結后，債權人就破產程序中未受清償部分要求保證人承擔保證責任的，應在破產程序終結后六個月內提出。保證人承擔保證責任后，不得再向和解或重整后的債務人行使求償權。”

本條規定三句話的內容是彼此相互關聯的，不能割裂開理解。

首先，本條規定承認了債權人可以同時向債務人和保證人同時追償。所謂“已向債權人承擔了保證責任的保證人，可以要求債務人向其轉付已申報債權的債權人在破產程序中應得清償部分”，這只可能發生于債權人在破產程序中申報了債權，并同時向破產債務人和破產程序外的保證人追償的情況。同時追償本是破產債權人的法定權利，但過去一些法院受地方政府影響，為了偏袒地方企業、防止所謂擔保鏈引發擔保企業連帶破產問題，將擔保法司法解釋中“債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后六個月內提出”的規定，曲解為債權人不能在破產程序進行中追究保證人的責任，只能“在破產程序終結后六個月內提出”，而對債權人對保證人的正當訴訟權利、追償權利拒絕予以保護。有的法院對債權人的起訴拒絕受理，有的雖然受理但卻中止審理，還有的允許受理、審理案件但拒絕執行，這些做法都是錯誤的。個別在舊《企業破產法》下制定的司法答復文件也存在同樣的問題。還有的人認為，如果允許債權人可以同時向債務人和保證人追償，就會出現重復清償。這些觀點與做法都是錯誤的。如果債權人先在破產程序中得到債務人的清償，則應當根據破產清償數額相應減少或免除對保證人保證責任的追償。如果債權人先從保證人處得到全部清償，保證人有權向債務人行使相應求償權，債權人則應當將其在破產程序中申報的債權轉讓給保證人。只要遵循基本的法律規則與常識，無論在何種情況下都不可能出現所謂的重復清償問題。

其次，紀要規定破產程序終結后保證人承擔保證責任的期間為6個月。在此要正確理解保證責任的起算時間點，清算程序終結的時點是法院裁定終結破產清算程序之時；重整程序終結的時點是法院裁定批準重整計劃、終止重整程序之時，特別需要注意的是，重整計劃的執行期間不屬于重整程序內的期間；和解程序終結的時點是法院裁定認可和解協議、終止和解程序之時。在這一意義上，《企業破產法》中的“終結”與“終止”具有相同的含義與法律效力。

最后，確立了在破產程序中申報債權的債權人，未得到全額清償時，向保證人就剩余債務追究保證責任后，保證人不得再向和解或重整后存續的債務人行使求償權的原則。確立這一原則的目的，是為了防止出現對同一筆破產債權進行重復清償。需注意的是，這僅限于債權人已經在破產程序中申報債權求償的情況，如果債權人未在破產程序中向債務人申報債權要求清償，則保證人應當在破產程序中預先申報保證債權要求清償。

三、關聯企業合并破產

紀要在第六部分專門規定了“關聯企業破產”問題。紀要指出，“人民法院審理關聯企業破產案件時，要立足于破產關聯企業之間的具體關系模式，采取不同方式予以處理。既要通過實質合并審理方式處理法人人格高度混同的關聯關系，確保全體債權人公平清償，也要避免不當采用實質合并審理方式損害相關利益主體的合法權益。”對關聯企業的實質合并破產要審慎適用。“人民法院在審理企業破產案件時，應當尊重企業法人人格的獨立性，以對關聯企業成員的破產原因進行單獨判斷并適用單個破產程序為基本原則。當關聯企業成員之間存在法人人格高度混同、區分各關聯企業成員財產的成本過高、嚴重損害債權人公平清償利益時，可例外適用關聯企業實質合并破產方式進行審理。”

關聯企業在破產程序中的合并有實質合并與程序合并之別。實質合并是對各關聯企業的資產與負債在破產程序中合并處置，即將多個關聯企業視為一個單一企業，在統一財產分配與債務清償的基礎上進行破產程序，所有實質合并企業同類債權的清償率相同，各企業的法人人格在破產程序中不再獨立。在目前我國的實踐中，實質合并主要以各關聯企業資產與負債嚴重混同導致法人人格混同為適用條件。程序合并是對不同法院管轄的多個破產案件的程序合并至一個法院進行審理，在《會議紀要》中稱為協調審理，體現為對多個企業破產案件的程序并案審理、整體重整或破產。程序合并通過統一制定集團各企業相互協調銜接的重整計劃乃至整個集團企業合一的整體重整計劃，可以企業挽救，或使破產財產實現更高的價值。但在程序合并中，各關聯企業仍保持法人人格的獨立，每個企業的資產與債務清償比例分別確定。

也有的人認為，協調審理與程序合并概念不同，前者是指“關聯企業破產時，通過法院、管理人和債權人的合作，協調各個破產程序的管理和進行，以保持關聯企業之間的協調效應，提高破產重整機會。與以上兩者相比，程序協調制度未合并任何財產或程序，各個程序保持獨立。”本文認為，此種類型的協調審理不涉及任何對破產程序的實質或程序的調整，屬于法律制度之外自行協商，在任何情況下都可以自行適用，原則上不需要借助新的立法或制度建設即可實現，不屬于關聯企業合并破產的內容，與紀要中所規定的協調審理不是一回事。

（一）關聯企業實質合并

1.實質合并破產的概念與效力

關聯企業的實質合并破產，是指將兩個及兩個以上關聯企業視為一個單一企業，合并全部資產與負債，在統一財產分配與債務清償的基礎上進行破產程序，各企業的法人人格在破產程序中不再獨立。聯合國貿易法委員會制定的“破產法立法指南第三部分”《破產企業集團對待辦法》在其“術語表”中簡略地指出，“實質性合并”是“將企業集團兩個或兩個以上成員的資產和負債作為單一破產財產的組成部分對待。”也就是說，“不考慮企業集團每個成員的獨立身份而將其資產和負債合并，視同由單一實體持有的資產和承擔的負債”，統一進行破產程序。

紀要在其第36條規定了實質合并破產的法律后果，“人民法院裁定采用實質合并方式審理破產案件的，各關聯企業成員之間的債權債務歸于消滅，各成員的財產作為合并后統一的破產財產，由各成員的債權人在同一程序中按照法定順序公平受償。采用實質合并方式進行重整的，重整計劃草案中應當制定統一的債權分類、債權調整和債權受償方案。”實質合并破產的關鍵是對各關聯企業的資產與負債合并處理。據此法院裁定各關聯企業進行實質合并破產后，納入實質合并的各關聯企業之間的債權債務因權利義務主體合一而消滅，關聯企業彼此之間提供的保證擔保關系也隨之消滅，債權債務的消滅也包括關聯企業對應當消滅的內部債務在彼此之間設置的物權擔保，即在內部債務關系基礎上設置的物權擔保消滅。但是，關聯企業為關聯企業間的債務向關聯企業外的第三人提供的物權擔保并不消滅，即在外部債務關系基礎上設置的物權擔保依然成立，視為以同一企業財產提供的擔保，仍然在原擔保財產的范圍承擔責任。各關聯企業的財產全部合并作為實質合并破產后單一企業的破產財產，各關聯企業的債權人作為實質合并破產后單一企業的債權人，在破產程序中按照統一的清償比例公平受償。原各關聯企業相互之間存在的破產撤銷權因權利義務主體的合一而不復存在，但涉及向第三人追回財產的情況除外。但在實質合并破產下也可能產生新的權利，如原對不同關聯企業分別享有債權和負有債務的當事人，因為主體不同而無法行使抵銷權，在實質合并破產后，因債權與債務主體的合并而享有抵銷權。對因實質合并形成的抵銷權應當予以承認。

法院裁定受理實質合并破產申請后，此前已進入破產程序的各關聯企業已經完成的破產管理工作的效力，在不與實質合并破產程序相沖突的前提下可以在合并后的破產程序中得到延續，如債權申報登記、債權確認、資產評估等。合并之前已經發生、尚未清償的破產費用和共益債務，由各關聯企業實質合并后的債務人財產中清償。但對關聯企業之間提供保證擔保等而產生的重復債權申報，以及其他依據實質合并破產的原則應當進行調整的事項除外。各關聯企業進行實質合并重整的，在合并后因重整主體本身發生重大變更，所以應當自法院作出實質合并重整裁定之日起，統一重新起算法定重整期間。此外，對納入實質合并范圍的多個關聯企業，并不要求必須實行同一性質的破產程序，即全部企業統一進行清算或者重整，可以根據實際情況對部分企業破產清算、部分企業重整挽救，但債務清償必須統一。

2.適用實質合并破產的標準

紀要第32條中對適用實質合并破產的標準表述為：“關聯企業成員之間存在法人人格高度混同、區分各關聯企業成員財產的成本過高、嚴重損害債權人公平清償利益”。根據紀要第33條“實質合并申請的審查”的規定：“人民法院在審查實質合并申請過程中，可以綜合考慮關聯企業之間資產的混同程度及其持續時間、各企業之間的利益關系、債權人整體清償利益、增加企業重整的可能性等因素”。

從上述適用實質合并破產標準的規定看，雖然在原則上還是限于公司法上法人人格嚴重混同的范圍，但也開始考慮其他適用因素的影響，并重視對法人人格嚴重混同的具體認定情況，如關聯企業之間資產的混同程度及其持續時間、區分各關聯企業成員財產的成本、債權人的整體公平清償利益、增加企業重整的可能性等因素，盡管在不同條款中規定的內容并不統一。需注意的是，上述規定并沒有在法人人格混同概念之外，明確設立其他獨立的適用標準，而僅僅是將其他因素作為對適用法人人格混同標準時的輔助性或補強性內容，這對充分利用實質合并法律手段解決關聯企業實質合并破產問題而言還是有所不足的。

聯合國貿易法委員會制定的《破產企業集團對待辦法》對各國在關聯企業實質合并破產立法與司法方面的經驗做了較為全面的總結。根據其介紹，可以適用實質合并破產的標準包括四種情形，盡管不是所有國家均將這四種情形規定為實質合并破產的標準。第一是“企業集團成員的資產和債務相互混合”，可以簡稱為法人人格混同；第二是從事欺詐圖謀或毫無正當商業目的的活動，簡稱欺詐；第三是債權人受益標準，即債權人可以通過實質合并得到更大的清償利益；第四是重整需要。這四項標準在實踐中往往會存在相互涵蓋與交叉重疊，但理論上都是可以獨立適用或者在部分情況下獨立適用實質合并破產的標準。在司法實踐中，進行實質合并破產的企業往往都是同時存在多種適用情況的，僅由于一項原因而適用實質合并的情況頗為少見。這四項標準適用時相互之間都可能具有一定的關聯性，但是也具有一定的獨立性，并不完全互相依存。其中第三、四項之間明顯具有較大的關聯性，存在重合、包容的關系，因為通常只有實質合并重整才更有可能使企業運營價值得到較大幅度的提升，使債權人得到更多的利益回報。

據此，關聯企業的法人人格混同雖然在實質合并破產的判斷標準中起著最為重要的作用，而且是實踐中大多數關聯企業適用實質合并破產的理由，但并不是唯一的判定標準，或者說是適用實質合并破產必須具備的條件。這就是公司法上的法人人格混同理論與破產法上的實質合并破產理論的區別。從公司法的角度看，只有在法人人格混同的情況下才可以打破法人人格獨立的壁壘，適用“揭開公司面紗”處理。但當我們跨入到破產法領域探討實質合并破產的標準時，除了考慮公司法上的法人人格混同理論外，必然還會有從破產法解決關聯企業實質合并破產問題的立法目的和價值角度的特殊考量，權衡破產費用成本、債權人收益、企業重整挽救成功等因素，才可能適應破產法上制度建設的特殊需要，更好地發揮實質合并的效用，解決實際問題。而在目前涉及關聯企業實質合并破產的理論與實踐中存在一種誤解，就是將法人人格混同作為適用實質合并破產的唯一標準，完全局限于對公司法制度的借鑒，這種觀念與其他大多數國家實質合并破產的適用范圍相比就顯得有些狹窄，應當進一步開放以適應破產法的調整需要。

（1）法人人格混同標準

如前所述，法人人格混同是實踐中關聯企業適用實質合并破產最為重要且常見的理由。需要著重指出的是，判定關聯企業的人格混合是否達到嚴重程度、是否適用實質合并破產的關鍵標準，是資產和債務的嚴重混同及其衍生帶來的進行獨立區分是否會發生過度的費用或遲延。因為在實質合并破產中所合并的就是各個企業的資產與負債，破產程序所要解決的也是如何公平、有序、及時的將債務人的財產清償給全體債權人，包括通過重整程序清償債權人。所以，判定是否適用實質合并破產的關鍵因素就是資產和債務是否嚴重混同，至于關聯企業間存在的其他一些現象或情況，如關聯企業的控制人同一、高管人員的相互兼職、經營場所的同一或一定程度上的混同使用、經營權力的集中控制、相互擔保、相互資金融通等等，往往是幾乎所有集團企業必然或多或少在一定程度上存在的普遍現象，只是集團關聯企業的一般特征，至多算是一般性事務混同，根本不足以說明企業的法人人格尤其是資產與負債存在嚴重混同，更不能作為適用實質合并破產的充分理由。應當適用實質合并的情況是法人人格的嚴重混同，用美國法官的話講，就是資產與負債“令人絕望的混同”，如果企業間雖有某些資產或債務事項的混同，但并非嚴重，仍可以正常予以區分，則不應適用實質合并破產。

有的人反對將關聯企業間區分資產和債務的成本過高作為適用考慮理由之一，這是不妥的。區分資產和債務的費用，主要是指復雜的證據收集、法律調查、性質判定、行為糾正、財務調整、資產回收、訴訟仲裁等方面發生的經濟與人力等費用成本。費用成本是從債權人利益角度考慮的成本，所以不能僅僅以方便法院或管理人工作，減少其工作時間、人力成本為由進行實質合并。當清理資產與債務混同的費用足以吞噬債權人尤其是無擔保的普通債權人可能受償的大量財產，或者足以使原形式上資產較多的關聯企業的普通債權人可能得到的清償降低到與其他企業相同甚至更低時，繼續尋求以企業法人人格獨立作為破產程序進行的基礎就喪失了意義，與破產立法與司法的目標之一——實現債務人資產價值的最大化相互沖突了，破產程序過高的成本給債權人帶來的不再是公正，而是損失。此外，評價區分成本還應當考慮到過度遲延而給債權人造成的時間損失、機會成本以及清償的折現損失如利息損失等。遲到的公正已經不再是真正的公正，這在破產程序中尤其突出。

（2）欺詐標準

欺詐是另一項可以獨立適用實質合并破產的充分理由。“所謂欺詐，并非是指公司日常經營中發生的欺詐，而是指其活動根本沒有正當的商業目的，這可能與創建公司的用意及其創建后從事的活動有關。這類欺詐的實例包括：債務人幾乎將其所有資產轉移至某個新設立的實體或其自身擁有的不同實體，目的是為了自己的利益而保全和保留這些資產；對其債權人進行阻撓、拖延和欺詐；設局假冒或龐氏騙局和此類其他欺詐計劃。”如果“法院確信企業集團成員從事欺詐圖謀或毫無正當商業目的的活動，為取締這種圖謀或活動必須進行實質性合并。”在此列舉了欺詐實質合并標準的兩種表現，其一是“欺詐”，其二是“毫無正當商業目的的活動”。這主要是從舉證能力和證明情況的角度作的區分。如果有充分的證據證明當事人進行了欺詐行為，可以直接認定為欺詐。有時可能沒有充分的直接證據證明欺詐的存在，但人們進行任何活動都是有目的的，當有人進行被公認是毫無正當商業目的的活動，又因企業破產給債權人造成損失，那么其背后的非正當目的就可以推定為欺詐。

從上述規定對欺詐所舉的實例看，有一部分欺詐行為與其他適用實質合并破產的標準尤其是法人人格混同完全不相干，如設局假冒、龐氏騙局以及對債權人進行阻撓、拖延和欺詐等；還有一部分欺詐行為與其他適用實質合并破產的標準在外觀上易于混淆，如幾乎將其所有資產轉移至某個新設立的實體或其自身擁有的不同實體、以企業集團結構作為偽裝逃避法定義務或合同義務等，與法人人格混同的外在表現就頗為相似。欺詐與一般法人人格混同的區別在于，前者設立企業的目的就具有明顯的主觀惡意，即使采用了各種可能導致了法人人格混同的行為，也是以此作為欺詐之手段；而法人人格混同通常則是由企業集團經濟高度一體化的運營模式不當適用造成的，雖然未能遵守法人企業獨立經營的原則，但主觀上的初始出發點往往不具有欺詐的故意，或者說不具有足以認定為欺詐的證據包括推定證據。所以，欺詐可以是一個不依賴于其他條件而存在的實質合并破產標準，無論關聯企業法人人格是否混同均可獨立適用。此外，根據《破產企業集團對待辦法》的要求，在企業集團成員存在欺詐的情況下，法院的態度是“必須進行實質性合并”，以取締違法行為。

（3）債權人受益標準

債權人受益判斷的標準包括兩種情況，其一是實質合并有利于所有債權人，即不會降低任何一個關聯企業債權人的清償率，使其造成損失，而只會受益，可以稱為絕對受益標準；其二是對全體債權人而言，實質合并產生的利益大于其造成的損害，也就是對部分企業債權人而言，實質合并會帶來損失，即使其債權的清償率降低，但這部分債權人的損失不會超過其他債權人或整體債權人獲得增加的收益，可以稱為相對受益標準。這兩種受益標準的適用存在差異。在第一種情況下，因對所有人都有益，法院無需再作權衡，甚至不需要考慮是否存在法人人格嚴重混同問題，應當毫不猶豫地作出合并裁定。使所有債權人獲益本身就構成進行實質合并的充分理由，如一些案件通過重整可以使各個關聯企業的債權人都得到比分別重整或者清算更高的清償。但在第二種情況下可能對部分債權人造成利益損失，法院在判斷是否應當進行實質合并破產時，就必須權衡考慮損失的合理性、可接受性尤其是公平性，以及是否存在其他實質合并事由等，慎用實質合并破產的裁判權。

（4）重整需要標準

這一標準是以保障企業重整挽救成功而適用實質合并的主要目的。通過多個關聯企業的實質合并可以提高重整的司法效率，使分開的營業資源有效整合，給企業整體重整或營業整體出售帶來價值提升與操作便利，實現破產的經濟效率，也可以更有力的保障企業挽救成功。

重整需要在多數情況下不宜作為一個獨立的實質合并標準，往往要結合債權人受益等標準適用，僅因關聯企業重整成功需要就完全否認各企業獨立的法人人格，打破公司有限責任原則實施實質合并是不妥的。但因為重整通常可以最大程度的提高全體債權人的清償利益，所以當其本身也蘊含、疊加債權人受益標準時，就可以考慮適用。

此外，一些人還主張債權人信賴利益的標準，即以債權人與公司發生交易時，是基于對整個企業集團信用的信賴，還是基于對單個交易對手公司獨立信用的信賴，確定是否適用實質合并破產。不過本文認為，債權人信賴利益的標準更多的應是適用于個別債權人反對進行實質合并的抗辯理由。因為債權人的信賴僅是一種主觀狀態的表述，是不足以完全據此就認定應否實質合并的，是否實質合并必須建立在可以證明信賴合理存在的各種客觀證據基礎之上才可能被法院所采納。這些證據通常也是證明法人人格混同、欺詐等現象是否存在的事實，而當債權人可以證明這些事實時，往往也就不再需要以單純的主觀信賴作為實質合并理由了，所以它難以構成獨立適用實質合并破產的類別性標準。但是，個別債權人確實可以在他人主張實質合并時以此作為反對的理由，并尋求相應救濟。此外，債權人信賴利益作為標準適用還存在諸多復雜問題難以解決，如債權人的類別不同，對因侵權而產生的債權人顯然就不存在信賴對象差異問題。再如，當多數債權人的信賴對象出現差異，分別提出支持或者反對實質合并的彼此相反的信賴利益時，以此作為標準就會出現判斷困局。信賴關系不僅存在于債權債務關系中，還可能存在于關聯企業之間相互保證擔保的情況下，如適用實質合并破產，關聯企業間的擔保會因權利義務主體合一而消滅，如對各關聯企業分別獨立破產，則債權人可以分別從債務人和保證人處得到多重清償，這種利益的糾葛也會使信賴利益標準的適用更為復雜，不易公正判斷。

但另一方面，在實質合并破產中完全排除債權人信賴的因素也不合適，特別是關聯企業存在誤導債權人行為，使其認為該集團各關聯企業是一個經濟整體的情況下。故債權人的信賴雖然不足以作為適用實質合并破產的獨立判斷標準，但可以作為依據其他標準判斷時的補強考量因素。例如，浙江省高級人民法院在《關于航運、造船企業破產案件的審理指引（征求意見稿）》中將判斷合并破產的因素分為內部因素與外部因素，其第32條規定：“（合并破產的外部因素判斷）相關企業在對外宣傳、人事任免及經營過程中混同使用關聯公司名稱，致使相關債權人無法區分的，可以視為符合合并破產的外部條件”。《破產企業集團對待辦法》也將“對企業集團的實際性質進行不實陳述，致使債權人相信他們的交易對象為單一企業，而并非集團的某個成員”，作為考慮可以適用實質合并的理由之一。此外，《破產企業集團對待辦法》認為，還可以將相關利益人協商一致作為適用實質合并破產的依據。不過這雖然是法院可以適用實質合并破產的情況，但并不完全具有判斷標準的性質，因為這是只需進行事實核實而無需法院再運用裁判功能對關聯企業具體情況作出任何判斷的事項。

3.實質合并破產的程序

（1）管轄

由于各個關聯企業所處的司法管轄地理位置不同，當對其進行合并破產時，就會出現合并破產案件應由何法院管轄、出現爭議又如何解決等問題。

紀要第35條“實質合并審理的管轄原則與沖突解決”中對此作有原則性規定：“采用實質合并方式審理關聯企業破產案件的，應由關聯企業中的核心控制企業住所地人民法院管轄。核心控制企業不明確的，由關聯企業主要財產所在地人民法院管轄。多個法院之間對管轄權發生爭議的，應當報請共同的上級人民法院指定管轄。”對這一管轄原則規定本身的理解不存在問題，主要是要明確核心控制企業住所地和主要財產所在地的具體認定標準。所謂管轄權發生爭議，是指多個法院之間就管轄權已經發生爭議，如果僅僅是當事人包括管理人提出的管轄權異議，尚不構成本條所講的爭議，而應按照《民事訴訟法》第127條規定的管轄權異議程序處理。所謂爭議是指一法院受理實質合并破產案件后，其他法院對其管轄權提出異議，或者多個不同法院受理涉及實質合并關聯企業的破產案件，對管轄權不能通過協商達成協議的。

據此，當一家法院在其他法院受理涉及實質合并破產的關聯企業的破產案件之前，將原由其他法院管轄的破產案件通過實質合并破產的方式納入本院管轄之下，尚不構成發生管轄權爭議。只有在對方法院提出異議而雙方又不能協商解決時，才視為發生管轄權爭議。但是在司法實踐中，為了表示對對方原有管轄權的尊重，通常在將其他法院管轄的破產案件通過實質合并破產納入本院管轄之前，都會與其他法院事先進行溝通協商，以解決可能發生的爭議。

（2）實質合并破產申請的受理

根據紀要第33條“實質合并申請的審查”的規定：“人民法院收到實質合并申請后，應當及時通知相關利害關系人并組織聽證，聽證時間不計入審查時間。人民法院在審查實質合并申請過程中，可以綜合考慮關聯企業之間資產的混同程序及其持續時間、各企業之間的利益關系、債權人整體清償利益、增加企業重整的可能性等因素，在收到申請之日起三十日內作出是否實質合并審理的裁定。”

紀要第34條還規定了對裁定實質合并時利害關系人的權利救濟：“相關利害關系人對受理法院作出的實質合并審理裁定不服的，可以自裁定書送達之日起十五日內向受理法院的上一級人民法院申請復議。”其中相關利害關系人包括債務人、債權人、債務人的保證人等。如各個關聯企業之間往往設有擔保，債務人的其他保證人在各個關聯企業獨立破產的情況下，因關聯企業中擔保企業的清償可能會減輕其擔保責任的承擔，但實質合并后因合并企業間債權債務的消滅而加重其擔保責任，所以應當享有異議權。

此外，根據一般原則，申請復議是不停止執行的，所以上一級人民法院在接到復議申請后，應當盡快對復議作出處理決定，以免因程序的進行和破產事務處理的不可逆性而影響當事人的權益。

對關聯企業是否應進行實質合并破產程序，應當由法院裁定確定。在早期實質合并破產的實踐中，曾存在先由各個關聯企業分別召開債權人會議對是否適用實質合并破產進行表決，在表決通過后再由法院裁定批準的操作模式，這是錯誤的。決定是否適用實質合并破產的權力屬于法院，而不屬于債權人會議，各關聯企業債權人會議的表決通過不是適用實質合并破產的前提條件。首先，關聯企業的實質合并破產，可能降低形式上資產多、債務少的關聯企業債權人的清償率。所以，經常會有部分企業的債權人會議因利益所在而反對實質合并破產，使之無法進行。其次，確定是否進行實質合并，涉及對關聯企業是否存在法人人格混同的認定，影響到相關當事人的實體權利義務。這一認定是具有司法效力的裁判，只有法院才有權作出，而債權人會議僅是債權人決定其破產內部事務的自治平臺組織，且這一事項不屬于《企業破產法》規定的債權人會議的職權范圍，其無權超越設立宗旨決定各關聯企業的法人人格混同問題。

4.各關聯企業在實質合并重整后的主體資格問題

在關聯企業實質合并重整程序（包括和解，下同）結束后，經實質合并的各關聯企業原獨立的法人資格后續應如何處理是一個必須明確的問題。紀要在其“37.實質合并審理后的企業成員存續”中規定，“適用實質合并規則進行破產清算的，破產程序終結后各關聯企業成員均應予以注銷。適用實質合并規則進行和解或重整的，各關聯企業原則上應當合并為一個企業。根據和解協議或重整計劃，確有需要保持個別企業獨立的，應當依照企業分立的有關規則單獨處理。”此規定存在不妥之處，它對實質合并中的“合并”概念做了錯誤的理解。破產法上的實質合并，其法律性質是完全不同于公司法等組織法上的企業合并的。該規定在適用中對合并破產清算沒有影響，因為清算企業的破產程序終結后都是要予以注銷的，區分是由破產清算還是實質合并引發的已沒有意義，對實踐的不利影響出現在實質合并重整程序中。

如前所述，“實質合并破產中的‘合并’，并不是公司法、企業法上的組織合并即公司合并。當法院作出實質合并破產的裁定時，并不具有對所涉各關聯企業在破產程序中實行公司法上合并程序的效力，如注銷被合并的公司等，即使是在維持企業持續存在與經營的重整程序中也是如此。實質合并破產的各企業的法人人格，僅僅是在破產程序中不再視為獨立。也就是說，這是一種以對資產與負債統一公平處理為目的的法人人格模擬合并，目標是解決以資產與負債混同為關鍵特征的法人人格混同造成的不當法律后果。雖然在破產程序中，實質合并對各關聯企業的資產與負債產生實體法意義上的合并法律后果。但在重整程序結束，經過實質合并重整的法律處置，消除了各企業法人人格混同的不當后果，也就是修復其獨立的法人人格后，各企業自然應當恢復原正常的獨立狀態。”①王欣新：《談關聯企業實質合并重整后的法人資格問題》，載《法制日報》2018年6月27日。

重整程序結束后，從集團運營的角度，各個企業是否保留原有的法人資格，是否需要履行公司法上的合并程序進行注銷或變更登記，則可以在經法院批準的重整計劃中確定，或者完全由重整成功后的企業自行決定。強制要求實質合并重整后的關聯企業進行組織合并，不僅缺乏法律依據，違背實質合并破產法理，而且可能使各關聯企業喪失營業資質，嚴重影響其正常經營管理。

在我國的司法實踐中，關聯企業實質合并破產主要是參照《公司法》有關“法人人格否認”的規定解讀出其適用制度空間。但無論從公司法還是破產法的角度分析，法人人格的混同均不是相關企業進行組織合并的法律理由，更不會自動產生企業合并的法律效力與后果。公司法對“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益”的處理，是揭開公司的面紗，由股東“對公司債務承擔連帶責任”，而不是合并企業。破產法對各關聯企業法人人格嚴重混同的處理，是進行實質合并破產，是對各企業的資產與負債統一處置，同樣也不是合并企業。無論是在非破產程序中還是在破產程序中，法律解決法人人格混同的措施，是超越其獨立人格，糾正人格混同不當行為產生的債務清償問題，而不是組織合并。只要在重整程序中通過實質合并措施糾正了關聯企業法人人格混同的所有不當后果，各關聯企業之間便不再存在人格混同，根本不存在進行組織合并的理由和需要。這時，各個關聯企業的獨立法人人格與組織獨立應當得到法院的充分尊重。無論是在公司法中還是企業法中（包括其他國家的破產法、公司法），都沒有法院可以以法人人格混同為理由強制企業進行合并的規定。由于強制合并都是沒有法律依據的，先強制合并再強制分立，即所謂“根據和解協議或重整計劃，確有需要保持個別企業獨立的，應當依照企業分立的有關規則單獨處理”，就更沒有法律依據了。綜上所述，對法人人格混同問題，法院的司法權限是糾正違法行為的不當后果，而不能介入當事人自治領域的企業組織形態問題。

從實際操作效果看，如果按照紀要上述規定對實質合并破產的各關聯企業進行強制合并，則企業集團的市場組織優勢將因此喪失，原各關聯企業分別享有的經營資質與牌照等也將因為組織合并、營業混同等而不再符合頒發條件，直接喪失經營條件與基礎，甚至連再申請的條件也不具備，使企業陷于死地。此外，許多大型集團的關聯企業分布在全國各地，甚至世界各國，強行組織合并為一個法人企業，公司治理與經營管理也會存在嚴重問題。例如，目前在遼寧輝山乳業集團有限公司與其關聯企業的合并重整案中，已經進行實質合并的企業有83家。如果重整程序結束后這83家企業都必須合并為一個企業，顯然這將使整個集團無法維持正常經營管理。所以，經過實質合并重整后的各個企業是否保留原有的法人資格，應當由市場決定，應當由重整成功后的企業自行決定，而不是由法律或法院強制干預。

除此之外，由于將實質合并破產錯誤地理解為合并企業組織，必然把實質合并破產的各關聯企業視為一個組織合并后的統一企業，所以還衍生出諸如統一各實質合并破產企業的案件受理時間、統一債權停止計息時間、統一破產撤銷權行使期間的計算起始日期等一系列偽命題，還出現不同觀點的爭議。其實這些所謂的問題都是根本不存在的，由于實質合并破產不是企業的組織合并，所以只需按照關聯企業各自實際進入破產程序的時間確定就可以了。

（二）關聯企業程序合并

紀要第39條中規定了程序合并即協調審理及其法律后果。協調審理不對各關聯企業的財產進行合并，不消滅它們之間的債務關系，各關聯企業成員的債權人仍以該企業成員財產為限依法獲得清償。但是也要利用其他法律手段解決關聯企業成員之間尚不構成法人人格嚴重混同的不當資源配置關系，如“關聯企業成員之間不當利用關聯控制關系形成的債權，應當劣后于其他普通債權順序清償”，且該劣后債權人不得就其他關聯企業成員提供的特定財產優先受償，即物權擔保無效。紀要關于關聯企業成員之間不當形成債權劣后清償的規定，對司法實踐具有重要指導意義。

紀要還對關聯企業破產案件的程序合并即協調審理與管轄原則作出規定，“多個關聯企業成員均存在破產原因但不符合實質合并條件的，人民法院可根據相關主體的申請對多個破產程序進行協調審理，并可根據程序協調的需要，綜合考慮破產案件審理的效率、破產申請的先后順序、成員負債規模大小、核心控制企業住所地等因素，由共同的上級法院確定一家法院集中管轄。”

在司法實踐中已經存在關聯企業程序合并的成功案例。如昆明市中級人民法院2017年以程序合并方式順利審結云南煤化工集團有限公司（下稱煤化工集團）及其下屬四家企業系列重整的全部案件，化解企業債務危機，實現上市公司保殼、集團整體改革脫困的目標，企業集團650億元負債中的500余億元得到清償，同時實現了產業結構的調整，助力供給側改革，處理僵尸企業，關閉下屬煤礦企業18家，清理每年357萬噸的過剩煤炭產能，妥善分流安置職工14552人，為企業集團的后續健康發展奠定了基礎。

煤化工集團五家企業呈四級產權結構，破產案件分屬于昆明市中級人民法院、曲靖市中級人民法院及其下級沾益區人民法院三個法院管轄。在債權人對各關聯企業向各法院分別提出重整申請后，云南省高級人民法院與相關法院研究分析了五家企業的內部關系和上市公司的保殼目標等情況，通過指定管轄將集團系列重整案件通過程序合并歸集至昆明中院統一管轄，確保了企業集團重整工作的統一協調、系統處理和整體推進。在合并程序重整的基礎上，充分考慮單個重整主體與集團內其他重整主體、程序外集團企業的聯動調整、有序銜接，遵循最大限度維護債權人利益、各方利益平衡共贏的理念，制定出集團企業相互銜接、上下聯動、具有創新性的重整計劃草案，一體化解決了企業集團的挽救問題。

在合并重整程序的保障下，管理人制定了體現“自下而上”重整工作順序的系列重整計劃草案。系列重整方案考慮到煤化工集團和云維集團均為下屬公司提供大量擔保，而下屬公司很少為集團提供擔保的現實，首先由下屬公司先制定重整計劃并完成重整，一方面在其部分清償債權后，逐級減少上級公司為下級公司承擔的擔保債務，未清償的債權則通過擔保關系由上級集團繼續清償；另一方面通過下級公司償還上級公司的借款等債權，向上級企業輸送現金、股票等償債資源，解決了集團企業間債務和償債資源不匹配、清償時間錯期等問題。實踐證明，該案在程序合并保障下的“自下而上”重整思路，奠定了煤化工集團系列重整案成功的基礎。應當說，創新性的結合企業實際運用程序合并重整，是煤化工集團系列重整案成功的關鍵環節之一，其經驗值得借鑒。