道歉行為之立法化評析*

李 響

一、道歉法是什么

（一）道歉法的緣起

寓言和預言其實是一枚硬幣的兩面，幼時當我們讀到《皇帝的新衣》，總覺得自己永遠都會是那個直言不諱的孩童，但直到長大以后才發現自己其實已變成了緘默不語的路人，這就是成長的代價。實際上，很多我們在童年時代輕而易舉就能做到的事情，長大以后反而變成了奢侈品，譬如在做錯事以后向別人道歉。對于一個成年人來說，想要誠懇地道歉恐怕必須具備不怕事的決心、不嫌煩的心態、不畏縮的毅力、不差錢的覺悟、不自艾的胸懷，因為一次輕率的道歉就好比一枚終將射向自己的子彈，極有可能在未來導致一個對自己不利的判決。

顯而易見，這里所說的并非是僅限于“Excuse me”這樣輕浮的象征性道歉，而是達到了“Sorry”這種級別的實質性道歉，兩者的區別不僅在于你致歉的目的是否是為了向受害者表達混雜愧疚、懊惱、悔恨、遺憾、同情在內的復雜情緒，而且在于你的話語中是否包含對自己當時主觀心態的還原與對從自己視角看到事發過程的描述，更加在于你所說的一切是否可能會在后續司法程序中被對方當作指認你確實應負法律責任的有力證據提交給法院，以及通常會因是來源于肇事者本人在事發后的第一手資料而被法官認為具有較高的證據價值。后者由于具備了訴訟外自認的法律效果，我們不妨稱之為“法律意義上的道歉”。

既然道歉可能讓你成為自己的掘墓人，那么假設你犯的是一個足以在將來把你推上被告席的錯誤，你會不假思索地向對方道歉嗎？在作答之前，請先看一個真實的故事：1974年某天，一位馬薩諸塞州的19歲小伙子就曾面臨著人性與理性的激烈交鋒，當時他正駕車行駛于該州外海的著名度假圣地馬莎葡萄園島，汽車在正常行駛過程中突然猛轉向造成失控，撞倒了一位沿著路邊騎自行車的少女，并最終導致其不幸去世。事故現場驚恐萬狀的小伙子不會料到，這位無辜少女正是該州參議員William L. Saltonstall時年16歲的二女兒Claire。但比起女兒在事故中身亡更讓Saltonstall參議員憤怒的是，闖禍的小伙子如同鐵石心腸一般拒絕為自己的行為道歉，自始至終沒有對悲痛欲絕的自己及家人哪怕說聲“對不起”。事后不久，有人向Saltonstall參議員解釋，這位小伙子不是不愿而是實在不敢道歉，因為根據當時馬薩諸塞州的法律，道歉就意味著他承認自己有過錯，會讓自己在接下來的民事訴訟中陷入極為不利的地位，這使得他出于對嚴厲法律責任的恐懼而不得不在律師的建議下三緘其口。①參見維基百科William L. Saltonstall條目，https://en.wikipedia.org/wiki/William_L._Saltonstall， 2018年4月1日訪問。

那么，我們究竟該何去何從呢？是號召人人克己復禮去實現超我對自我的升華，還是去主動調整把人性逼迫到了懸崖邊緣的法律制度？事實上，從大家愿意為多獲取一個購房資格而紛紛辦理假離婚就可以看出，前一個選項根本就是自欺欺人，而從國家立法建制的本意來講，會把人性驅趕至如此殘酷試煉場的律法本身恐怕也并非良法善治的體現。要知道在現代法治社會，法律制度的一個基本功能就是作為外在約束，連同作為內在約束的道德準則一起，助力人性中的光明戰勝黑暗，從而讓每一位社會共同體成員的個體行為符合時下普遍價值觀和多數人利益的必然要求，以此來實現社會共同福利的增長與整體文明的進步。所以，成功激發起人性中陰暗成分，使得有人不得不作出違背良心抉擇的法律制度，顯然走到了自己的對立面。

痛失愛女的Saltonstall參議員為了讓自己家庭遭遇的悲劇不再重演，這之后一直致力于為事故受害者及其家人贏取他們理應獲得的精神撫慰，為此他強烈呼吁在證據法上為來自于肇事者的道歉創建一個安全港，即禁止在民事訴訟中將道歉作為證據來證明肇事者應該承擔法律責任，從而讓肇事者可以在沒有心理負擔的情況下盡早作出誠摯道歉。盡管這一石破天驚的想法曾一度飽受非議，但是在Saltonstall參議員及其繼任者持之不懈的努力下，12年之后也就是1986年12月，馬薩諸塞州終于通過了規定道歉不作為呈堂證供的法案，成為了世界上第一個設立道歉法的司法管轄區，并且作為星星之火點燃了全美各州為道歉行為立法的火炬接力。②晏英、劉玉瑩：《域外道歉法的發展及對我國醫療糾紛解決的啟示》，載《中國醫學倫理學》2018年第1期。如果把美國在上世紀80年代的立法看作是全球道歉法發展的第一波主浪，那么澳大利亞則在2000年左右掀起了第二波主浪，然后這股浪潮在2000年末期擴展到了加拿大，現在則是蘇格蘭與香港正在發動道歉立法的第四浪，而新西蘭、新加坡、南非等國亦在醞釀跟進，道歉法即將迎來自己的美好時代。

（二）道歉法的演進

西諺常言“有規則就有例外”，雖然道歉法若單純從立意創新層面評價，可謂辟前朝之未有、發先人所未見，但如果從法律位階層面評價，最準確的定位還是把它視為證據法上的一種例外而非規則本身，因為它從未有野心試圖重塑或顛覆現行英美法系證據法上任何一項主流規則，而只是試圖小心翼翼地在不觸及根基的情況下用最微小的代價為道歉行為在證據法的王國里創建一小塊飛地。因此，縱覽各司法管轄區現成的立法實例，一個異常顯著的共同點是，為了避免對本地既有證據法律制度的敘事邏輯或整體構架造成破壞，各家道歉法不管在篇章結構還是遣詞造句上都極盡簡明扼要、謹小慎微之能事，絕大多數都是區區兩三條、寥寥百余言，不可不謂惜字如金、言簡意賅，其核心主旨更是可用一言以蔽之：搬開責任這柄一直懸在道歉頭上的達摩克利斯之劍，從此各走各的陽關道與獨木橋，兩者之間形同陌路、再無瓜葛。

既然抱定了謹言慎行、不越雷池的宗旨，道歉法想要達到目的所能采取的技術路線就相當有限了，英美法系國家的立法者頂著在瓷器店里捉老鼠的壓力，殫思竭慮探察出了釜底抽薪和揚湯止沸這兩條進路：前者是指無視道歉的證明力，即宣布從此道歉就不具有自認的法律效果了，哪怕當面直言不諱地坦白“剛才確實是我疏忽大意了”，在法庭上也不能理解成這是肇事者在明示或暗示自己存在過失，典型立法例如香港《道歉條例》第7條第1款：就適用程序而言，某人就某事宜作出的道歉：（a）并不構成以明示或默示的方式，承認該人在該事宜方面的過失或法律責任，及（b）在就該事宜裁斷過失、法律責任或其他任何爭議事項時，不得列為不利于該人的考慮因素；后者則是指消滅道歉的證據力，即規定道歉不允許被納為呈堂證供，即使受害者把包含對方自承法律責任的親筆道歉信作為證據遞交給法院，法官極有可能連信封都不會打開就徑直原樣奉還，典型立法例如香港《道歉條例》第8條第1款：某人就某事宜作出的道歉的證據，不得在適用程序中，為就該事宜裁斷過失、法律責任或其他任何爭議事項，而接納為不利于該人的證據。③本文所引用香港《道歉條例》內容全部來自于香港律政司公布的經核證文本，載于https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap631，2018年4月1日訪問。

凡是粗通英美法系證據法的人看到這里都不得不由衷佩服香港《道歉條例》的起草者在設計相關法條時手腕之老到。道歉之所以原本能成為受害者手里用來證實過失最有分量的證據，是由于其外蒙傳聞證據規則的護佑，證據能力無可挑剔，內受訴訟外自認規則加持，證明價值一時無兩，反觀遭受禁反言規則制約的肇事者，對于自己先前的道歉處于一種既不想承認又不能否認的進退維谷狀態，難免會陷入被動挨打而無法還擊的境地，此消彼長之下勝負天平自然向受害者傾斜。④紀格非：《民事訴訟禁反言原則的中國語境與困境》，載《華東政法大學學報》2014年第5期。而為了拔掉道歉這只曾經大殺八方老虎的牙齒，立法者堪堪只使出了兩招，卻都打在了最緊要的關節上，先是全面壓制證明力，這就好比拿住穴道讓道歉一腔蠻勁無從發力，后又徹底排斥證據力，這就仿佛縛住手腳讓道歉一身功夫無處施展。經此一遭調教，道歉怕是要永遠淪為證據法意義上的看客，再也無法在民事案件審判中掀起波瀾了。

仔細揣摩上述法條的言下之意，道歉法禁止的只是道歉被用于對肇事者不利的用途，這卻不能必然推論出道歉不能以對受害者有利的方式使用。易言之，如果道歉不是用來證明對方犯有過失，而是為了證明自己沒有過失的話，道歉法似乎是沒有理由對此橫加阻攔的，例如在肇事者提出互有過失抗辯理由的場合，受害者理所當然可以援引道歉作為自己當時行為無虧的證據。由此可見，道歉法并不準備妨礙道歉出于純粹防御性目的而被作為證據的使用。此外，我們還應注意到在近些年制定的道歉法當中，越來越多的立法者刻意加入了“酌情條款”，即便是在道歉法的絕對適用領域，道歉也不一定總會被排除在呈堂證供之外，如果出現了法定的特殊情形，法官有權酌情將其作為證據準入，典型立法例如香港《道歉條例》第8條第2款：如在個別適用程序中，出現特殊情況（例如沒有其他證據可用于裁斷爭端事項），有關的裁斷者可行使酌情權，將道歉所包含的事實陳述，在該程序中接納為證據，但該裁斷者須信納，行使該酌情權，在顧及公眾利益或公義原則之后，屬公平公正之舉，方可行使該酌情權。顯而易見，在道歉法里加入“酌情條款”的目的在于實現肇事者與受害者之間的利益平衡，當除非把道歉列為證據納入法官裁判的考量范圍，否則事實真相就永遠不可能有水落石出時，道歉作為次位利益就有可能喪失法律庇護。當然，這種例外應屬極其個別偶爾的情況，法官非萬不得已不得輕舉妄動，以免影響社會公眾對于道歉法的信任。

“Less is more”，如果非要用一句話來概括道歉法的精神，可能沒有比這句話更恰當的了。過去300多年里隨著證據法律制度的日益成熟，我們一直在給道歉做加法，人為地賦予了它很多證據法上功能性的元素，讓它成為了侵權訴訟中一種舉足輕重的證據形式，但與此同時我們悲哀地發現道歉越是變得關鍵，越使得我們不敢輕易去道歉，這種人類社會生活中最基本的文明和教養正在離我們遠去。直到30多年前隨著道歉法的出現，我們才猛然警覺我們居然被自己制定出來的法律所奴役，迫于壓力喪失了出于自己本心向別人道歉的勇氣，實在稱得上作繭自縛。于是，我們借助道歉法開始對道歉做減法，利用對道歉實施去證據力和證明力的改造，幫助我們重新獲得無所顧忌為自己的錯誤向別人道歉的權利。

得益于前文的孜孜探索，讓我們有幸一窺道歉法是如何對道歉進行證據意義“無用化”處理的堂奧：通過定向剝奪肇事者向受害者的道歉在隨后針對相關事故發起的民事訴訟或紀律處分等問責程序當中作為證據的準入資格，從根源上切斷肇事者表達愧疚乃至承認過失行為與認定其犯有過錯并應承擔責任之間的事實推定聯系，以此徹底打消肇事者擔憂誠心誠意致歉反而會使自己落入訴訟外自認這一證據法上請君入甕陷阱的恐懼。然而，這套處理體系想要正常運轉，其實有賴于前端供給體系的精準投放，即到底什么樣的道歉能有資格進入到這套處理體系當中被洗白？

換句話說，這實際上追問的是道歉法究竟準備為哪些道歉提供說了可以不算數的庇護，我們不妨就以當今世界最新一部道歉法——香港《道歉條例》來看看到底什么是道歉法語境中的道歉吧。根據該法第4條，某人就某事宜作出的道歉，指該人就該事宜表達歉意、懊悔、遺憾、同情或善意，并包括（舉例而言）該人就該事宜表達抱歉。上述表達可屬口頭或書面形式，亦可藉行為作出。此外，道歉還包括以明示或默示的方式作出，承認上述人在上述事宜方面的過失或法律責任的表達的部分；或與上述事宜相關的事實陳述。凡提述某人作出的道歉，包括代表該人作出的道歉。看罷上述定義后，筆者有三點感想：

第一，由于道歉行為的復雜性和廣泛性，道歉法其實放棄了給予道歉一個法律意義上實質性界定的努力。對何謂道歉，既無明確定位，又無準確定性，更無精確定量，基本上采取了“只論心跡、不惟形跡”的原則，不管是什么方式作出的（口頭、書面、行為），不管是什么時間作出的（訴訟外即可，無時限要求），不管是什么人士作出的（不要求本人，有授權即可），只要隨便說些“真是對不起”或者“實在很抱歉”之類的話，就能符合上述定義。這體現了道歉法最大限度的包容性，也是泛道德主義無為而治立法的典型。

第二，道歉法的生命是立法機關賦予的，但其前途卻掌握在司法機關手里，今后在現實生活中道歉法究竟是拿來用的還是擺著看的，從根本上取決于判例法的儲備沉淀，因為從上述“三無產品”的定義中是不可能析出任何構成要件之類應用元素的，法官只能通過逐案審查的方法把法律意義上道歉的概念逐漸由寫意變為寫實，直到發展出一套成熟穩定的適用方法。盡管美國絕大多數州都已制定了道歉法，但如今的境遇卻已有不同，有些州已積累了一定數量的相關判例，而有些州仍尚未宣判過此類案件，可想而知在法律達爾文主義無形之手的推動下，前者的道歉法會隨著時間推移進化出更加適于現狀的形態，而后者的道歉法則會慢慢退化為圖書館架子上的看客。總之，道歉法是需要實踐的澆灌才能成長的，有關道歉的定義也只有通過司法實務的檢驗才能越辯越明。

第三，全球現有的道歉法對于道歉的界定并無太大差異，但保護的尺度卻有顯著區別。根據所涵蓋內容的不同，道歉可被大略分為部分道歉（partial apology）和全面道歉（full apology）兩種，前者是指僅僅包括情感撫慰內容的道歉，例如“我很遺憾”或者“真是抱歉”之類，沒有任何干貨，而后者除了情感撫慰以外還包括與承認過錯相關的內容，例如“是我不小心把油門當剎車了”或者“我也不知道怎么一下走神了”之類，把責任大包大攬到自己身上。⑤王麗莎：《美國醫師道歉制度及其對證據法的影響》，載《證據科學》2014年第6期。一部分司法管轄區只保護部分道歉，凡是承認過失和責任的表態，或與事故關聯的事實陳述，都不在道歉法的庇護范圍之內，仍然會被視為訴訟外自認因而具備證據的準入資格。而另一部分司法管轄區則將保護傘延伸到了全面道歉，即便在道歉時主動承認過錯或是講述事實經過，受害者也只能聽聽就算，因為按照道歉法的規定，這既不能算作自認，也不會被納為證據。從絕對數量上來講，只保護部分道歉的司法管轄區要比保護全面道歉的更多，例如美國絕大多數州和英國都屬于前者，但從發展趨勢角度看，新近制定道歉法的司法管轄區幾乎全都保護全面道歉，例如我國香港特區和加拿大的一些省。

最后，讓我們來關注一下道歉法的適用范圍，即到底哪些爭端解決程序屬于道歉法的用武之地。如果我們把所有司法管轄區的道歉法根據適用范圍從窄到寬排列的話，大致可以分為四個檔次。最低限度的道歉法只適用于由于醫療事故與健康護理糾紛而引起的民事訴訟，例如美國的大部分州便是如此，典型立法例可參見蒙大拿、懷俄明、俄亥俄等州的道歉法；而較為常見的是道歉法廣泛適用于絕大多數類型的民事訴訟程序，只有若干指明的特殊種類除外，例如澳大利亞除南澳大利亞以外其他全部州都是這樣的，典型立法例如新南威爾士州道歉法就規定本法適用于所有類型的民事訴訟，除侵害名譽權訴訟與《2002年民事法律責任法令》第3B條列舉的訴訟以外；較為寬松的道歉法不僅適用于民事訴訟，而且還適用于一些其他形式的爭端解決程序，典型立法例如香港《道歉條例》就規定該法例適用于司法、仲裁、行政、紀律處分、規管性程序以及根據成文法則進行的其他程序，但僅限于民事法律部分，而不適用于刑事法律程序，以及《調查委員會條例》《褻瀆及不雅物品管制條例》《死囚裁判官條例》、立法會程序，并且不影響《調解條例》與《誹謗條例》當中部分條款的施行；最為廣泛的道歉法適用于所有司法、仲裁或其他準司法的程序，并不區分屬于民事還是刑事性質的，例如加拿大有個別省就是如此，典型立法例可參見不列顛哥倫比亞、紐芬蘭、馬尼托巴等省的道歉法。總而言之，絕大多數司法管轄區都認可道歉法應只限于涵蓋民事法律程序，甚或實際上只限于部分民事法律程序，而不適用于刑事訴訟程序，理由在于制定道歉法的主要目的是在私法訴訟當中促進當事人和解，而作為公法訴訟的刑事司法的目的則為懲治罪犯與阻嚇犯罪，與道歉法的主旨不符。

二、道歉法有用嗎

現實中沒有十全十美的法律，幾乎所有法律都是在解決一些老問題的同時又制造出一些新問題，或者是在保護一些人利益的同時卻損害了另一些人的利益，所以立法在絕大多數時候都充斥著臺面之上的爭執對抗和臺面之下的妥協交易。以香港制定道歉法為例，雖然過程相對比較順利，但從民間到議會卻一直不乏反對意見。負責立法事宜的調解督導委員會曾經就香港是否應該制定道歉法一事在市民中開展廣泛調研，民意調查結果顯示有68%的受訪者表示支持，而有4%的受訪者明確反對，至于剩下的28%則持中立態度。⑥香港調解督導委員會：《在香港制定道歉法例——最終報告及建議》，載于香港特別行政區政府律政司網站，https://www.doj.gov.hk/chi/public/pdf/2016/apologyFinal_2016.pdf， 2018年4月2日訪問。在各項反對意見當中，呼聲比較高的包括：

（1）道歉法旨在鼓勵道德上的正確行為，從而增加當事人在訴訟或其他替代性糾紛解決程序中和解的幾率，但這只是立法者一廂情愿的主觀愿望，在傳統東方文化氛圍里能否適用，沒有令人信服的調查結論支持，而且在當前證據法已經包含了比較全面的信息交流保密規定與其他各種拒證特權的情況下，貿然改變現有規則只會讓法官和律師的工作變得更加復雜，以及無端衍生出大量的附屬訴訟。

（2）道歉法尤其是保護全面道歉的法律把原本可以作為呈堂證供的肇事者透過道歉承認的一些關鍵性事實排除在外，對受害者而言其實并不公平，因為這意味著和解即便達成也是法律刻意拉偏架、和稀泥的結果，肇事者可以放心大膽地說一些花言巧語而不用擔心承擔責任，用來誘騙受害者放棄對自己合法權利的主張，而接受降低條件的和解協議，這樣的和解成果缺乏公義。

（3）為道歉行為立法屬于混淆道德與法律邊界的典型，道歉應該是發自肺腑的，是真誠及時的，是心無雜念的，而道歉法則會讓道歉變得功利算計，變得口不對心，變得有恃無恐，把原本簡簡單單地說聲“對不起”硬生生搞變了味。更何況，如果一個人在道歉時已經承認了自己負有過錯，最終卻被法院判定不承擔法律責任，難免會讓公眾對司法公正的信心受挫。總之，道歉是關乎人類良心的倫理道德問題，政府應該正面宣教改變人們出事后不道歉的現狀，而不能隨隨便便制定一個道歉沒有法律后果的規定來推卸責任。

道歉法真的有用嗎？這個問題取決于想拿道歉法干什么。關于制定道歉法的目的，世界各國的立法例其實都并無二致，香港《道歉條例》更是在第2條明確規定：本條例的目的是提倡和鼓勵作出道歉，以期防止爭端惡化，以促進和睦排解爭端。因此，任何關于道歉法有沒有用的理性探討，都應該立足于這個范疇展開。

（一）道歉法的促進和睦功能

當今世界上絕大多數法治國家都面臨著同一個成長的煩惱——由于訴訟爆炸而引起的司法資源短缺問題。盡管對于處于不同發展階段的各國來說，司法供求失衡的具體成因可能會存在差異，例如美國可大致歸結為好訟文化導致的路徑依賴，而中國則更多肇因于社會轉型造成的矛盾多發，但是大家最終面臨的窘境都是一樣的，僅憑相當有限的司法資源供給是無法填滿近乎無限的糾紛解決需求這個無底洞的，于是案多人少及其導致的訴訟遲延漸漸成為常態，這種糟糕的個人體驗日積月累便匯聚為社會整體對司法系統職業操守與專業能力的負面印象。然而，已有一些發達國家的前車之鑒告訴我們，此時一味強調增加司法資源配置來迎合日益增長的社會治理需求并不是行之有效的解決之道，因為事實證明社會公眾對訴訟這一昂貴的爭端解決方式的需求是沒有止境的，越多的投入往往反而越能刺激需求的增長，不僅會給輕率訴訟、欺詐訴訟、多余訴訟以及其他濫用訴權行為營造出有利的滋生環境，而且會使得法律職業共同體得以不斷自我強化與地位固化形成擁有強大游說能力的利益集團，以至于公共資源在整個司法系統運作近乎停滯情況下，仍然始終處于投入——消耗——短缺三者此起彼伏的惡性循環狀態，直到國家財政不堪重負從而引爆最終的司法危機為止。⑦蘇力：《審判管理與社會管理——法院如何有效回應“案多人少”？》，載《中國法學》2010年第6期。

因此，近一二十年來有越來越多的國家開始嘗試通過簡易化爭議處理模式與替代性糾紛解決方式，來鼓勵私益爭端的非訴化處置以及引導訴訟機制的低成本運行，從而在最大限度滿足社會公眾接近正義的合理愿望的同時，實現節約司法資源、平衡司法成本、提高司法效率的目標。⑧范愉：《司法資源供求失衡的悖論與對策》，載《法律適用》2011年第3期。中國就是這股世界潮流下最典型的例子，從早先法官對案件事實調查大包大攬一手操辦并且習慣于對當事人說服教育做思想工作的超職權主義模式，到上世紀90年代以來經由法院系統自身大力推進審判方式改革逐漸過渡到當事人主義模式，再到最近提出以減少對抗與加強對話為思想內核的調解優先司法政策又讓我國民事訴訟模式開始向協同主義轉變，這一步步在司法裁判領域國退民進的痕跡是非常明晰的。⑨韓波：《民事訴訟模式論：爭鳴與選擇》，載《當代法學》2009年第5期。

顯而易見，此項以優化配置為目標、以減負放權為方針、以分流訴訟為手段的改革要想成功，最為關鍵的一點就是如何構建起對當事人合理行使程序選擇權的激勵機制，換句話說也就是司法政策需要做出怎樣的調整以利于當事人自愿通過以調解為代表的非官方渠道或非裁判方式來解決糾紛。這件事情其實也并不復雜，當事人之間任何形式、目標、層次的談判協商都必定只會在較為心平氣和的氛圍中進行，要知道雖然基本上所有法律都是按照理性人的標準設計制定的，但人終歸還是有血有肉的感性動物，促使我們做出一些事后看來未必符合利益最大化原則的選擇，所以此時法律首先要做的就是想方設法安撫當事人尤其是受害者的情緒，使其思緒能夠盡快回到理智冷靜的軌道上來，道歉法就是在這種形勢背景下為了回應當代司法實踐的真實需求應運而生的。

科學研究結果亦表明，道歉能有效減輕受害者的壓力、焦慮和憤怒，鞏固對是非和責任的認知，從而有助于受害者獲得受到尊重與被平等對待的感覺。⑩吳海燕、王玲等：《道歉：對冒犯事件的關系補救行為》，載《心理科學進展》2015年第4期。一方面道歉可以誘發同情心，影響受害者對事故肇因和責任的判斷，最終帶來寬恕，減少報復行為發生的可能。而寬恕具有雙向的激勵作用，有利于修復肇事者與受害者的關系，造成雙方之間產生同理心，使得各方能設身處地明白對方的感受與反應，以至于促成雙方和解。另一方面道歉可以指明事故的責任歸屬，通過肇事者的主動道歉，責任歸屬一目了然，并借此及時消除受害者的自責心理，讓其感到對方也正為此事而感到不安難過，雙方因此回復到了一個平等的關系當中。?鄭雯、汪玲等：《如何道歉更有效：調節焦聚與信息框架的作用》，載《心理科學》2015年第1期。由此可見，道歉的力量能修補人們彼此之間的互信，促成以較為簡單便捷的形式化解爭議。從表面上看，道歉法好像是在為肇事者開脫責任，甚至會在個別案件中為受害者舉證制造困難，但讓道歉盡早發生實際上對當事人雙方都有好處。如果肇事者在事發后立即放低姿態表達由衷歉意，并表示愿意支付相應經濟賠償，讓受害者覺得自己的面子和里子都有著落的話，是有很大可能避免經循司法途徑而以非訟機制解決問題的。對整個社會來說，這樣可以行之有效地防止國家繼續將財政收入投入于社會治理的沉沒成本中。

道歉法有利于加速事故的和平解決絕非紙上談兵，在香港制定道歉法的過程中，曾有不少行業團體提供過支持道歉立法的專業咨詢意見，例如：香港保險業聯會認為“道歉法例有助提高調解及其他替代訴訟糾紛解決程序的成功率，因為適時道歉對受害者及其家人的心理和情緒可起極大作用，有助于減輕受傷所帶來的憤怒與創傷，可以令雙方放下過去，展望未來，從而促成友善和解”；香港消費者委員會表示“據調查顯示，在消費糾紛中，商戶作出道歉，不論是出于真誠的歉意或作為善意的姿態，通常都能讓人釋然，從而達致和解”；香港社會服務聯會坦承“道歉有助減輕受害者的焦慮及憤怒等負面情緒，對解決爭議及達成和解有積極及正面作用，因此制定道歉法可促使各方的爭議友善地和解，有助締造一個以人為本、和諧共融的社會”。?香港調解督導委員會：《在香港制定道歉法例——報告及第二輪咨詢》，載于香港特別行政區政府律政司網站，https://www.doj.gov.hk/chi/public/pdf/2016/apologyreport.pdf， 2018年4月2日訪問。

美國各州是制定道歉法最早的司法管轄區，因此美國學者對此開展的實證研究也最為豐富，他們通過長期跟蹤道歉法在醫療事故糾紛中的表現，指出主動道歉與促進和解之間具有正向關聯：肯塔基州列克星敦退伍軍人醫療中心每年會處理8～10宗醫療事故糾紛，自從該州制定道歉法后，基本上都能通過與患者和解方式解決，平均處理成本為15622美元，時間為2～4個月，而這之前則需要花上平均2～4年的時間，以及耗費98000美元；據密歇根州大學醫務中心統計，自該州實施道歉法后，大多數醫療事故糾紛都能通過和解方式解決，且時間從原先的至少需要20個月降低到了6個月以內，支出金額也減少了大約47%；賓夕法尼亞州、田納西州、科羅拉多州的一些醫院也發現，自從本州道歉法生效后，有關醫療事故糾紛的訴訟案件數量大為減少，而達成和解的速度顯著加快，所支付的補償款項有不同程度降低，其中嚴重事故的賠款每件可節約58000～73000美元，而一般事故的賠款每件可節約7000～14000美元。?香港調解督導委員會：《在香港制定道歉法例——咨詢文件》，載于香港特別行政區政府律政司網站，https://www.doj.gov.hk/chi/public/pdf/2015/apology.pdf， 2018年4月2日訪問。總之，有關研究證明在訂有道歉法的各州，道歉在醫療事故糾紛中的作用明顯，訴訟宗數隨道歉而下跌，和解成功率則隨之上升，時間也有相當程度的縮短，醫療機構用以解決糾紛的成本卻大幅下降。

另外，還有一點值得注意的就是現在越來越多司法管轄區明確把政府與公職人員的道歉也納入了道歉法的涵蓋范圍之內，典型立法例如香港《道歉條例》第13條規定“本條例適用于政府”，言下之意是說如果政府或者代表政府行使公權力的人在處理公共事務時犯了錯，也應該坦坦蕩蕩地向社會公眾道歉，而不要遮遮掩掩試圖封鎖消息，此時的道歉同樣受到法律庇護，既不會被視為自認過錯，也不具有呈堂證供資格。按照我們的日常經驗，讓政府道歉是件很不容易的事，一來可能是傳統官本位思想導致的冷漠傲慢習性使然，二來想必也有相關官員害怕影響仕途的緣故，于是一旦有事，政府習慣性的應對方式就是刪帖辟謠，殊不知這樣防民之口甚于防川的做法反倒更容易引發輿論危機乃至激起洶涌民憤。如果政府能夠在事故發生后的第一時間主動站出來，向受害者表示同情或慰問，至少可以在情感上起到安撫民眾情緒的作用，不僅有利于緩和矛盾以便開展下一步補救工作，而且還能夠改善政府機關在大眾心目中不近人情與反應遲緩的形象。?黃愛寶：《政府道歉的法制化與德制化》，載《理論探討》2016年第4期。因此，通過道歉法來打消相關官員的顧慮，使其在作出是否道歉決策時可以只論對錯不問后果，甚至為了照顧民意可以做到先道歉再調查，這無疑是法治進步的表現，有助于官民之間建立良好的互信關系，推動社會和諧發展。

（二）道歉法的法律補全功能

中國不少法律里早已有關于道歉的規定，但現有法律中的道歉實際上都指的是作為民事責任承擔方式的一種藉由法院判決產生的“賠禮道歉”，即公民或法人的人格權受到他人不法侵害，其情節輕微者，權利人可以請求侵權行為人當面承認錯誤，表示歉意，以保護其人格尊嚴的責任形式。?葛云松：《賠禮道歉法律責任的適用》，載《法學》2013年第5期。主要立法例有《民法通則》第134條第1款第10項與《民法總則》第179條第1款第11項規定的充當承擔民事責任主要方式之一的賠禮道歉，以及《侵權責任法》第15條第1款第7項規定的作為承擔侵權責任主要方式之一的賠禮道歉，而適用情形則包括侵害人格權、身份權與著作權的場合，可見于《民法通則》（第120條）、《消費者權益保護法》 （第25條、第43條）、《著作權法》 （第47條、第48條）以及不少司法解釋（如《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》）當中。?吳小兵：《賠禮道歉的合理性研究》，載《清華法學》2010年第6期。

由此可見，盡管道歉是我國各項法律中的常客，但從來都是以一種負面形象出現的，每每和責任、義務、負擔聯系在一起，總給人以被動、消極、強制的印象，是因敗訴、失利、鎩羽而導致的直接后果。這樣一種面目猙獰的道歉，不僅在法理上常常為人詬病，認為“強迫公開道歉于恢復名譽之外，所溢出的副作用實在是太大、太強了，姑且不論對加害人不表意自由，乃至良心自由的侵害，還因具有心理上、精神上與道德上的公開懲罰功能，使加害人受到類似游街示眾的屈辱，嚴重打擊其人格尊嚴”；而且在實務中也往往遭人詰難，指出賠禮道歉作為責任方式的強制性和作為道德責任的內疚感、負罪感有著先天的矛盾，所以如果敗訴方不自愿，有關賠禮道歉的判決根本無從強制執行，公布判決書既未讓受害人獲得與加害人親自道歉相同的利益也不符合替代執行的性質，可對賠禮道歉的間接強制執行因違反比例原則而有違憲之嫌，由原告或法院以被告名義草擬道歉啟事并予以公布的“捉刀”式替代執行方式也不可能達到與賠禮道歉相當的精神撫慰效果且涉嫌侵犯姓名權與偽造文書，以受害人發表譴責聲明而由被告負擔其費用的方式替代執行則會給被告造成公開羞辱和額外威懾，由法院在判決中直接確定被告拒不道歉時應賠償的金額又由于在我國目前的司法實踐中并無這種判決方式而僅存在理論上探討的意義。?葛云松：《民法上的賠禮道歉責任及其強制執行》，載《法學研究》2011年第2期。事實上，道歉入法的正當性與合理性除了在我國飽受質疑，在其他大陸法系國家也不無攻訐的聲音，韓國甚至出現過憲法法院判決強制道歉實屬違憲的案例，其強調“國家命令加害人道歉是對個人感情的一種強迫，是對其人格的極端不尊重。盡管它可能帶來一定的效果，但是超過了必要的限度，是對國民基本權利不必要的限制。”?應建均：《韓國：賠禮道歉違憲嗎》，載《人民法院報》2014年1月17日。

與上述作為義務的道歉相比，道歉法則給了道歉另一種全新的身份——作為權利的道歉，因為道歉法從頭到尾并無一絲一毫強迫肇事者向受害者道歉的意味，用香港《道歉法例》的話來說，其目的不過是“提倡”和“鼓勵”道歉，至于道不道歉乃至和不和解依舊完全聽從肇事者個人的自由選擇，是任何人都不能施壓強迫的。如果說作為義務的道歉是具有強制性質的，受到了國家暴力機器的脅迫，那么作為權利的道歉就是屬于自愿性質的，由道歉法提供了不被事后追究的利誘：無怪乎前者常與屈辱相伴，以對肇事者實施的精神懲罰為代價來取悅受害者，易激發肇事者的抵觸情緒與逆反心理，而后者則代表著通往解脫之路，肇事者在心甘情愿的心態下主動道歉，不僅能讓受害者由衷感到安慰，并且對肇事者本人來說何嘗不是放下了心頭的一個塊壘呢，兩者境界高下立判。目前，國際社會正在經歷一場由摩西式復仇型正義向耶穌式救贖型正義的轉變，懺悔與寬恕被賦予了極為顯赫的人文關懷意義，掙脫心靈束縛、修補精神創傷、解開復仇循環，被置于了比單純懲罰與賠償更加前沿的地位，所以道歉作為一把用來開啟雙向道德救贖的鑰匙，在這個法律溫情主義濫觴的時代里無論怎樣呵護都不為過。?黃忠：《一個被遺忘的“東方經驗”——再論賠禮道歉的法律化》，載《政法論壇》2015年第7期。總而言之，道歉法在歷史上第一次讓道歉有機會擺脫被法律所奴役的狀態，把道歉的權利從法官的筆下奪回到當事人的手中，還給了道歉無拘無束的自由，這樣的道歉才更加讓人珍惜。

三、中國（大陸）該有道歉法嗎

事實上，道歉法與我國現行法律并無太大違和之處，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第67條和《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的司法解釋》第107條都規定，當事人為了達成調解或和解協議作出妥協而認可的事實，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。以上解釋，說明我國司法機關已經意識到為了促成相互讓步，應該為當事人創造無所顧忌的交流空間，此時無論是出于良心譴責的誠摯認錯也好、意在息事寧人的假意敷衍也罷，都不能構成事實的確信，應當排除其證據上的效力。?滿洪杰：《醫療道歉法與醫療糾紛解決機制的發展》，載《當代法學》2017年第6期。在此基礎上稍加變通推廣，便足以囊括道歉在內，其間并無任何難以逾越的障礙。因此，未來中國是否有機會制定道歉法，更多取決于價值觀層面的契合。

有服章之美謂之華，有禮儀之大謂之夏，作為人類文明的誕生地之一，中國自古以來就以禮儀之邦而著稱于世，謙和友善、彬彬有禮更是成為了中華民族屹立于世界之林的性格名片。然而，以中央之國自居的我們在2000多年的封建社會中，始終保持著絕對的文化自信，自從漢武帝“罷黜百家、獨尊儒術”以降，更是依靠孔孟之道牢牢把持著意識形態領域的話語權，不屑與任何異族平等對話，視文明輻射圈內的周邊友鄰非蠻即夷、間或狄戎，一幅大國沙文主義嘴臉下道德優越感十足的樣子。直到1840年鴉片戰爭爆發，西方列強依靠堅船利炮擊碎了天朝上國的幻象，而此時國人仍覺得西人所恃無非奇技淫巧而已，甚至揚言“形而上者中國也，以道勝；形而下者西人也，以器勝”，依舊在思想領域對番邦懷有深深鄙夷，于是有人發明了中體西用一詞用作拒絕融入世界的遮羞布。21賈小葉：《晚清督撫西學觀念的演進——以沿江沿海督撫為中心的考察》，載《中州學刊》2003年第5期。接下來近代的一百多年是中國歷史上最飽經屈辱和動蕩不安的時段，即便五四運動點燃了改良舊文化的火種，但在內亂外戰的摧殘下終究未能燎原，沒有喚醒在鐵屋子里繼續沉睡的國民。

直到改革開放真正打開國門以后，絕大多數國人才有了睜眼看世界的機會，我們一方面驚訝于中國之積貧積弱到了何等不忍直視的地步，另一方面也對西方社會發展之日新月異感慨不已。突如其來的物質文明與精神文明的雙重巨大反差顛覆了長期盤踞我們頭腦的習慣認知，幾乎所有人都在經受了猝不及防的心理沖擊之后覺得三觀盡毀乃至人設崩塌，整個民族一下子從原先的盲目自信變為集體自卑，反思與揚棄一時之間成為主流社會情緒。其中最有代表性的就是柏楊在《丑陋的中國人》一書里直言傳統文化實為醬缸，種種流毒遺禍千年貽害子孫，而在中華民族的劣根性里死不認錯這一點尤為可惡。

醬缸論是否正確不敢臧否，但死不認錯這個劣根性，大體是存在的。歷史上，中國人一向都只有認輸而沒有認錯，因為認輸可以怪時運不濟，而認錯就代表自我否定了。翻遍史書難得有幾個勇于認錯的故事，即便將相和中廉頗負荊請罪，后人解讀時卻著重夸贊是藺相如顧全大局，廉頗充其量也就是個配角而已。如果非要追根溯源地從傳統文化中找成因，可能一來是因為成王敗寇思想大行其道，除了成敗以外別無信仰，成功者往往能享受道德豁免，用“大行不顧細謹、大禮不辭小讓”的厚黑哲學為自己開脫；二來是因為中國人的世界觀里缺乏原罪與彼岸的意識，道歉對大部分中國人來說，不僅體會不到因榮耀上帝而獲得救贖的神圣，反而會折傷面子這個熟人社會里通行的信用憑證。在我們看來，現世就是生活的全部，而且遵循弱肉強食的叢林法則，只有實力不夠的人才會認錯，因此我們可以勉強接受向上級或長輩道歉，但絕不容忍向下級或后輩道歉。

由于缺少自然法理念的熏陶，國人天生就缺乏絕對正義的意識，這就導致盡管封建宗法社會早已煙消云散，但各種鄉土禮俗卻沒有離我們遠去。我們總是喜歡根據一個人與自己關系的親疏遠近，而不是這個人的行為本身來判斷是非。同樣一個行為，如果是親近的人做的就合情合理，如果是疏遠的人做的便十惡不赦，以至于造成了我們嚴于律人、寬于律己的習慣。在面對批評的時候，第一反應總是他的動機到底是什么，而不是反思自己有沒有做錯，這大概就是幾千年來陰謀論盛行的結果。太過漫長復雜的歷史有時也是一種負擔，我們已經從原先的不肯認錯進化到了現在的不敢認錯，并正在朝將來的不會認錯邁進。22易中天：《中國人為什么不認錯》，載《新京報》2010年7月17日。這是筆者支持在國內制定道歉法的第一個理由，姑且不論具體內容，單單下決心立這個法本身就是表明立場，從今往后我們將努力成為一個人人具有強烈反省精神、強健道歉意識、強大糾錯能力的強盛民族。

筆者支持在國內制定道歉法的第二個理由在于，這契合我國當前提倡的“建設多元化糾紛解決機制、多渠道多層次化解社會矛盾”的司法政策。“經濟基礎決定上層建筑”，經濟發展模式的轉變必定會帶動社會利益格局的變革進而對司法制度改革形成倒逼，這種多米諾骨牌式傳導效應不以人的意志為轉移。然而我國當前面臨的許多問題恰恰出在經濟體制改革與政治體制改革尤其是司法制度改革存在嚴重的不同步現象，即在經濟體制深刻變革，社會結構深刻變動，利益格局深刻調整，思想觀念深刻變化的情況下，司法制度改革才剛剛從過去的被動應對模式轉變為現在的主動有為模式，但歷史的欠賬卻不那么容易一時半會補上。23陸益龍：《快速轉型期城市社會易發矛盾糾紛及其化解機制》，載《人文雜志》2013年第12期。因此在過去的幾年間，我們滿眼看到的是一派發展脫節的狀況：一邊是快速轉型致使我國正處于社會矛盾的凸顯期。各種疊加態、結構型、客觀化的新形式、群體性、深層次社會糾紛層出不窮，而市場經濟改革在解放人性與釋放活力的同時，卻也付出了國家權力觸角回縮和政治整合能力下降的代價。日益碎片狀、局部性和原子化的社會結構似乎完全喪失了自我預防和消解糾紛的能力，發揮不了作為社會綜合治理體系第一道防線的篩選、過濾、緩沖作用，結果讓法院無可奈何地像深入巨浪的礁石一樣，赤裸裸地暴露在了各種洶涌澎湃的價值對立與利益沖突之下。而另一邊仍處于舊有科層制僵化管理模式與官僚化低效運行機制中的法院系統則是在艱難地孤軍奮戰。面對西方法律范式教條主義與傳統血緣社會禮俗觀念之間幾乎格格不入的隔閡與互斥，中國法院系統實際上面臨的是一個比單純因為立法時間滯后或技術不佳造成的無法可依更加嚴峻的現狀，即社會不同階層尤其是底層民眾基于受害者心態對法的共識與認同不足。這使得法院無法像西方同行那樣按照普遍主義與形式主義的方式來適用法律及審判案件，而必須以“講政治”口號為掩護訴諸于個別性的運用和情境化的操作，但即便這樣也會出現大量當事人不愿息訴服判且動輒申訴上訪的情形，迫于維穩壓力的法院系統不得不重新拾起調解這個革命戰爭年代的傳家寶，試圖用合意代替規則來應對法治資源不足的局面，可這又給了其他政治或社會力量介入干預司法權力的可乘之機。24陳杭平：《社會轉型、法制化和法院調解》，載《法制與社會發展》2010年第2期。故此，對于我國法院系統來說面臨的最嚴重挑戰，既不是提高審判質量、防范冤假錯案，也不是破解執行難題、制止白條判決，而是如何妥善應對如同漫天洪水一般涌來且每年都在大跨步增長的訴訟案件。于是我們既看到了發達地區基層法院的年輕法官們在不堪重負之下掀起了一波波離職潮，也見識了鄭州高新區法院的法官能夠不用怎么加班就創造出一年人均結案126范愉：《當代世界多元化糾紛解決機制的發展與啟示》，載《中國應用法學》2017年第3期。4件的神話，不過在實務中真正能起到一定紓解分流作用的就只有多元化糾紛解決機制了。25周青莎：《33名員額法官人均結案量全國第一，這個法院是怎么做到的？》，載河南日報網，https://www.henandaily.cn/content/sh/2018/0329/94332.html， 2018年4月2日訪問。

多元化糾紛解決機制是指一個社會中各種糾紛解決方式、程序或制度共同存在、相互協調所構成的糾紛解決系統，其與替代性糾紛解決方式雖非同一概念，但同樣以建立完善非訴訟程序、整合糾紛解決資源為中心任務，在我國主要包括和解、調解、仲裁、公證、行政復議等形式。26范愉：《當代世界多元化糾紛解決機制的發展與啟示》，載《中國應用法學》2017年第3期。建立健全多元化糾紛解決機制是國家治理體系和治理能力現代化的重要內容，其實質是強化社會主體在化解社會矛盾過程中的自主性與自治性，把一部分解紛資源從國家體制中剝離出來交給社會，從而有效減輕法院系統壓力和促進市民社會構建，以保障社會與法治的可持續發展。27胡仕浩：《多元化糾紛解決機制的“中國方案”》，載《中國應用法學》2017年第3期。在我國建設多元化糾紛解決機制最困難的一點在于從思想觀念入手構建新型糾紛解決文化，如何營造理性、友善、寬容、誠實的社會氛圍，培育自立、自信、自強、自尊的社會心態，養成互助、互信、互利、互讓的社會風尚，是我們需要著力破解的難題，不過這恰是道歉法的用武之地。與絕大多數法律糾結于過去已經發生的事情不同，道歉法是一部少見的鼓勵大家向前看的法律，它的主旨就是支持肇事者盡快向受害者道歉，以便雙方都能及早和過去做個了斷，然后談妥合適的價碼讓各自的生活繼續前行。顯而易見，很多種糾紛解決機制想要在群眾中得到普及，都需要當事人雙方具有向前看的心態，推廣多元化糾紛解決機制不妨先從教會大家道歉開始。

以上探討偏重于宏觀視角，其實道歉法在微觀層面也對改進我國法院的司法實操水平有所助益，這是筆者支持在國內制定道歉法的第三個理由。在名噪一時的彭宇案中，“如果你沒撞人，為什么要扶她，為什么要送她去醫院”，法官運用所謂“經驗法則”，以“人性惡”的個人經驗判斷作為社會一般經驗判斷，作出了既冒犯道德信仰、又違背證據原理的事實推定。28傅郁林：《彭宇案現象的多維度解析》，載《法律適用》2011年第12期。僅僅是攙扶的舉動就會被推定為有錯，同樣根據常識，道歉是因為行為有虧心懷愧疚才作出的，那么此人一定是有責任的。全國法院持這種見解的法官不在少數，例如北京有法官支招捉“小三”，建議一旦發現配偶出軌就應讓其發短信道歉，因為這是證明存在第三者最直接的證據，法院一般會直接予以認可。29高健：《法院支招捉“小三”：保證書道歉短信可證明第三者存在》，載《北京日報》2012年5月4日。這么樸素的簡單線性思維讓人無話可說，但法院真要這么耿直，恐怕會在全社會范圍內形成寒蟬效應，讓大家在本該道歉的場合也不敢坦然道歉了，所以仔細權衡利弊自然不言而喻。道歉法的作用就在于以消滅前提事實的方式，從根源上杜絕這種形式上正確的事實推定在司法實操中的運用，使道歉成為日常生活中事故的終點與和解的起點。

記得哈維爾曾經說過：我們堅持一件事情，并不是因為這樣做了會有效果，而是堅信，這樣做是對的。這是筆者支持在國內制定道歉法的最后一個理由，道歉在道德上永遠是對的事情，我們理應享有不受指責的道歉的權利。