游戲直播的著作權(quán)分析——以上海耀宇訴廣州斗魚案為例

(華東政法大學(xué) 上海 200000)

一、問題的提出

網(wǎng)絡(luò)游戲已經(jīng)成為一種重要的娛樂消遣手段，而自媒體的發(fā)展也帶動了網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)周邊產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，很多網(wǎng)友會選擇觀看網(wǎng)絡(luò)游戲直播，而關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播相關(guān)的著作權(quán)問題也隨之出現(xiàn)。

在上海耀宇訴廣州斗魚一案中，原告非版權(quán)方，通過與版權(quán)方的合同約定而取得了相關(guān)游戲比賽視頻轉(zhuǎn)播的獨(dú)家授權(quán)。而被告通過軟件截取游戲畫面在直播網(wǎng)站上直播，其中認(rèn)定被告是否有侵權(quán)的行為的認(rèn)定的關(guān)鍵在于認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的法律屬性，進(jìn)而確定原告所獲得的視頻轉(zhuǎn)播權(quán)的法律屬性。

二、對于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的法律屬性

網(wǎng)絡(luò)游戲由兩大部分構(gòu)成，一是計算機(jī)軟件，二為游戲資源庫，包括各種單獨(dú)的元素：音樂、圖片等。就各組成要素來看，計算機(jī)軟件、音樂、圖片等在符合《著作權(quán)法》規(guī)定的條件，分別歸入計算機(jī)軟件、音樂作品、美術(shù)作品等進(jìn)行保護(hù)。而網(wǎng)絡(luò)游戲不僅僅停留在靜態(tài)的組成上，游戲運(yùn)行后的畫面，即在計算機(jī)軟指令下調(diào)動游戲資源庫中的各種元素所形成的動態(tài)畫，其是否能夠構(gòu)成作品。

網(wǎng)絡(luò)游戲區(qū)分為許多不同的種類，有競技類以及非競技類；有些游戲僅為工具類，比如繪畫游戲，玩家僅僅將其作為一種工具。不同類型的網(wǎng)絡(luò)游戲不能一概而論，要從作品的實(shí)質(zhì)性構(gòu)成要件上分析其是否能構(gòu)成作品，以下以DOTA2為例進(jìn)行分析。

(一)以DOTA2為代表的游戲畫面的作品屬性分析

《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定了作品的內(nèi)涵，構(gòu)成作品的實(shí)質(zhì)性要件為：1.屬于人類智力成果；2.可被外界感知的客觀表達(dá)；3.是文學(xué)藝術(shù)或者科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的成果；4.具有獨(dú)創(chuàng)性。

DPTA2游戲畫面運(yùn)行后有固定劇情，但是具體操作不同，而且游戲中可供選擇的視角很多，每位玩家的視角下均是一個完整的動態(tài)畫面，而所有玩家的動態(tài)畫面共同構(gòu)成了整個游戲的動態(tài)畫面。以一場游戲中的一個視角下所形成的游戲動態(tài)畫面為例進(jìn)行分析其是否有作品屬性。

作品的實(shí)質(zhì)性構(gòu)成要件為上述四點(diǎn)，而對于第1、3項(xiàng)，該游戲動態(tài)畫面雖然是在計算機(jī)指令下進(jìn)行的，但是不論是計算機(jī)軟件還是游戲動態(tài)畫面中的音樂、人物等均人的智力成果，其組合后應(yīng)仍不失該特點(diǎn)且屬于文學(xué)藝術(shù)或者科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的成果。

對于實(shí)質(zhì)性構(gòu)成要件的第二項(xiàng)構(gòu)成：“可被外界感知的客觀表達(dá)”，法條表述為：“以有形形式復(fù)制”。但是從文義解釋上會產(chǎn)生歧義，其表述的是過程可以再復(fù)制，還是指可以形成復(fù)制件，若指的的是過程可復(fù)制，那么任何作品在每一次的創(chuàng)作過程可能都或多或少有一些不同，那么作品的范圍就會極其狹窄；那么若指的是可以形成復(fù)制件，那么該條件就形同虛設(shè)。以著作權(quán)法的保護(hù)宗旨即僅保護(hù)外在表達(dá)而不保護(hù)內(nèi)在的思想來看，將其解釋為“可被外界感知的客觀表達(dá)較為合理”。

在上述案例中，法院以網(wǎng)絡(luò)游戲比賽畫面只是記錄了比賽進(jìn)行中的情況，是一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，而認(rèn)定比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品。若是線下的真實(shí)人物進(jìn)行比賽，或許該比賽畫面僅僅是一種客觀記錄而不能作為作品保護(hù)，其忽視了網(wǎng)絡(luò)游戲比賽與傳統(tǒng)比賽之間的不同。

在傳統(tǒng)的比賽中，比如競技體育賽事比賽的直播中，其僅僅記錄了比賽的情況，而且，競技體育比賽本身展現(xiàn)的是運(yùn)動力量和技巧，其并非以展示文學(xué)藝術(shù)或科學(xué)美感為目標(biāo)，不能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。而且，對競技體育技巧或者比賽策略的設(shè)計也僅僅是一種方法或思想，不能受到著作權(quán)法的保護(hù)。在大多數(shù)情況下，對其的直播除非對于視角的選擇構(gòu)圖等有獨(dú)創(chuàng)性，而且對其獨(dú)創(chuàng)的空間很小，對其的畫面記錄很少能夠構(gòu)成作品。但是在網(wǎng)絡(luò)游戲中，是玩家通過控制游戲角色，在特定的場景中，依靠一定的技能來完成，而其中不論是被控制的角色，還是該特定的場景，以及技能的釋放等等，均是游戲版權(quán)方設(shè)計好的，此時，游戲動態(tài)畫面中記錄的內(nèi)容就不僅僅是一種客觀的事實(shí)，整個畫面中的所有元素均是別人智力勞動的成果。

再者，以網(wǎng)絡(luò)為依托的網(wǎng)絡(luò)游戲動態(tài)畫面，其“可復(fù)制性”并不會受到質(zhì)疑，不論游戲是否自帶錄像功能，其“動態(tài)畫面”可以通過其他技術(shù)提取。

綜上，該游戲直播畫面滿足第二個要件，屬于可以被外界感知的客觀表達(dá)。

實(shí)質(zhì)性構(gòu)成要件的第三個要求，即獨(dú)創(chuàng)性要求。因?yàn)椋螒蚪巧赏婕也倏兀蚨罱K呈現(xiàn)出來的畫面有玩家的一份“功勞”，但是其是否能夠?qū)Κ?dú)創(chuàng)性有貢獻(xiàn)，還需要具體分析該游戲是否給玩家留下了獨(dú)創(chuàng)性空間。

對于游戲畫面本身而言，其具有人物、情節(jié)、背景等等，其具有獨(dú)創(chuàng)性，但是游戲畫面中人物的運(yùn)行軌跡是由玩家操控的，而人物角色的設(shè)計等是由游戲版權(quán)方控制的。一方面，DOTA2作為一種技能對抗性的競技游戲，計算機(jī)程序以及資源庫保存的個素材的排列組合，均屬于游戲開發(fā)商的智力成果，其操作均在游戲開發(fā)商已經(jīng)設(shè)定好的范圍內(nèi)操作，沒有超越游戲預(yù)設(shè)的程序。另一方面，如體育競技比賽中的比賽策略技巧一樣，在該款游戲中，玩家所采取的所有技能組合的目的均不是為了展示文學(xué)藝術(shù)或科學(xué)美感為目標(biāo)，玩家的操作僅僅是為了贏得比賽的勝利，出于技術(shù)性而采取的操作方式。因而其具體的操作組合只能是一種思想不受著作權(quán)法的保護(hù)。因而，對于DOTA2游戲運(yùn)行的游戲畫面的獨(dú)創(chuàng)性而言，游戲玩家并沒有貢獻(xiàn)。但是在其他類型的游戲中，比如繪畫類的游戲中，玩家所作的繪畫，最后是獨(dú)立于游戲本身的，若該繪畫滿足著作權(quán)法的要求，是可以構(gòu)成獨(dú)立于游戲本身的作品。

綜上所述，DOTA2游戲網(wǎng)絡(luò)直播畫面具備作品的屬性。

但是僅僅具備作品的屬性，在著作權(quán)法上尋求保護(hù)是不夠的，還要將其分類歸于《著作權(quán)法》第三條下的一類作品，才能得到保護(hù)。

(二)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品類別

在《著作權(quán)法》第3條中，與游戲畫面最接近的作品分類就是以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。

《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條對每類作品的含義作了規(guī)定，其中第11項(xiàng)①從文義上將其限定在“攝制在一定介質(zhì)上”。以計算機(jī)軟件為依托的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面從文義上而言并不能構(gòu)成類電作品。無獨(dú)有偶，在網(wǎng)絡(luò)科技高度發(fā)展的背景下，動漫電影等不需要通過傳統(tǒng)攝制技術(shù)即可產(chǎn)生電影畫面的行業(yè)早已成為影視行業(yè)的一個大類。其于網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面一樣，直接通過電子技術(shù)生成畫面，而不需要進(jìn)行攝制，那么在《著作權(quán)》下，其是否屬于作品。關(guān)鍵就在于，在我國著作權(quán)法的框架下，該類作品是否一定需要以“攝制”為前提。

在很多學(xué)者的論文以及著述中，都認(rèn)為其并不需要以“攝制”為前提，一則，在以傳統(tǒng)方法攝制的電影，以及以計算機(jī)技術(shù)制作而成的新型試聽作品比如動漫電影等，在欣賞效果上是相同的，其僅僅是制作技術(shù)不同；在國際條約以及立法當(dāng)中，“攝制”也沒有被認(rèn)定為電影作品的構(gòu)成要件。《伯爾尼公約》第2條第1款雖然條文中體現(xiàn)了“攝制”，但是世界知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的《伯爾尼公約指南》指出：對此類作品你的定義并不考慮制作它的“工藝方法”，“無論在那種情況下，屏幕上所顯示的都應(yīng)當(dāng)受到同樣的保護(hù)”。

但是按照此種定義，那么在運(yùn)用計算機(jī)技術(shù)制作而成的動漫電影等均得不到應(yīng)有的保護(hù)，因而通過對電影作品以及類電作品受保護(hù)的本質(zhì)上來判定其能夠納入其保護(hù)的范圍。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面在滿足作品的要求時，其可以受到類電作品的保護(hù)。

三、轉(zhuǎn)播權(quán)法律屬性分析

在分析DOTA2游戲畫面獨(dú)創(chuàng)性時曾分析，玩家對其沒有獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)，因而其著作權(quán)人只能是版權(quán)方；而版權(quán)方給直播方的視頻轉(zhuǎn)播權(quán)是否是受著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容，對于認(rèn)定斗魚公司是否是侵權(quán)的關(guān)鍵。

網(wǎng)絡(luò)直播，因其并非是交互式的播放模式，因而不能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)直播權(quán)的范疇之內(nèi)。但是，載WCT第8條規(guī)定了一項(xiàng)廣義的“向公眾傳播的權(quán)利”，強(qiáng)調(diào)“以有線或者無線的方式”，而我國作為WCT的締約過，也應(yīng)當(dāng)履行國際條約的義務(wù)。而載《著作權(quán)法》第10條所列的財產(chǎn)性專有權(quán)利并沒有包括該項(xiàng)，但是該條第17項(xiàng)規(guī)定了兜底性的條款，因而，網(wǎng)絡(luò)直播的權(quán)利可以納入該兜底性條款進(jìn)行保護(hù)。

四、斗魚的直播行為是否屬于合理使用限制

在該網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面構(gòu)成作品，且直播行為落入兜底性條款進(jìn)行保護(hù)的條件下，還需要考慮被告斗魚的行為是否構(gòu)成合理使用。

參考美國版權(quán)方對于作品的合理使用的四要素分析方法上，“轉(zhuǎn)換性使用”需要考慮對著作權(quán)人現(xiàn)有市場以及潛在市場的實(shí)質(zhì)性影響，而潛在市場的認(rèn)定需要考慮行業(yè)習(xí)慣，而且隨著時間的推移而發(fā)生變化。在本案中，游戲版權(quán)方授權(quán)直播平臺對其游戲進(jìn)行直播，而且在直播行業(yè)風(fēng)聲水起的背景下，游戲直播已經(jīng)明顯成為游戲版權(quán)方的控制市場。在此種情況下，游戲直播平臺的直播行為并不能構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，其與游戲版權(quán)方已經(jīng)構(gòu)成了市場的競爭主體。

而且現(xiàn)在很多游戲版權(quán)方的許可協(xié)議中，也存在對游戲用戶合理使用的限制，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)方面進(jìn)行了約定，騰訊旗下的游戲協(xié)議中一般會規(guī)定“使用騰訊游戲服務(wù)僅可為非商業(yè)性使用”、“在使用騰訊服務(wù)過程中不得未經(jīng)騰訊許可以任何方式錄制、直播或者向他人傳播騰訊游戲內(nèi)容，包括但不限于不得利用任何第三方軟件進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播、傳播等”。由此可以看出，游戲版權(quán)方已經(jīng)開始對于直播行業(yè)進(jìn)行控制，進(jìn)一步印證了上述結(jié)論。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)游戲已經(jīng)成為現(xiàn)行青少年乃至更廣范圍人群的娛樂項(xiàng)目之一，而且其帶動了很多周邊行業(yè)的發(fā)展。例如網(wǎng)絡(luò)游戲選手職業(yè)、網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)等。而隨著網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)的興起，其逐漸成為網(wǎng)絡(luò)游戲版權(quán)方有意進(jìn)行控制的領(lǐng)域。因而，認(rèn)可網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面可以構(gòu)成作品對版權(quán)方意義重大，也有利于行業(yè)發(fā)展。本文僅以DOTA2為原型進(jìn)行分析，而不同類型的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面其能否構(gòu)成作品需要以是否滿足作品的實(shí)質(zhì)性要加進(jìn)行檢驗(yàn)，不能一概而論。

【注釋】

①《著作權(quán)管理?xiàng)l例》第4條第11項(xiàng)：(十)攝影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品。