論無效專利對公司股權份額的影響

(南京航空航天大學人文與社會科學學院 江蘇 南京 211100)

從1993年制定的《公司法》嚴格限制知識產權出資比例、2005年修改放寬限制比例再到2014年完全取消限定份額的規定，《公司法》的不斷修改彰顯著個人知識與創新能力在知識經濟時代的重要性，將知識產權資本化對提高知識產權利用率的重要性。知識產權出資,作為知識產權資本化的一種方式,就是指將知識的產權價值和使用價值折算成股份或者出資比例,使之成為資本,用于增加本單位的自有資本或者用于對外投資,并實現其價值,以提升企業單位的核心競爭力和增加單位經濟收益[1]。

一、股東以專利出資的風險

智慧財產從前因無形而不受重視，如今卻無形影響著各行各業技術更新的步伐。同時也因其無形，與公司章程制度不可避免的存在沖突，且其價值不是現實可判斷的，是在未來一段時間內才會逐漸發揮作用，這種持續性盈利機制讓其他尋求快速高效盈利的股東難免有些擔憂，專利資本化推動知識經濟的步伐但也充滿風險，在如今達不到別國專利評估機構評估水平的現實下專利資本化問題更加嚴峻。

(一)專利申請權出資的法律風險

我國的專利轉化率僅為10%左右，遠遠低于國外的市場轉化率①。金融機構不看好專利質押，企業對專利出資持保守態度，投資者不敢接受以專利為基礎的債券，究其原因就是因為專利價值不像實物資本一般固定，且存在被宣告無效或者該出資人變相自動放棄的風險，當然，前者的風險更大。

“申請在先”的專利權申請原則讓很多期望自己的“準專利權”可以經由專業的公司經營運作轉化為經濟收益的“準專利權人”在向國家知識產權局遞交申請后就開始尋求專業公司以期用自己的專利出資入股。由此，專利申請是取得專利權的必由之路，同類申請中最先申請的就可以取得專利權。最先申請權人遞交專利申請后，后來的同類專利申請并不會被受理，也就是說專利申請權是一種具有壟斷性質的獨占權利，僅取決于權利人提交申請的先后順序。但這種壟斷性又不是絕對的，在一定條件下可以被推翻。從提交專利申請再到初審、公告最后認可其權利都是經由人工操作，難免存在失誤。實踐中存在不少先取得專利申請權后經由專利局審查確認類似專利已經有申請權人申請在先而后取得專利申請權利人被剝奪的情形，因此取得專利申請權并不是一定會走到最后得到理想的成果。

申言之，取得專利申請權的權利人在專利審核期間就以自己的專利入股的，很可能因被剝奪專利申請權而變成無效專利，從而面臨被真正的專利權人提起侵權之訴的危險。

(二)專利權出資的法律風險

同樣的，取得專利權后再行出資并不比僅擁有專利申請權時安全，人工操作過程中因其程序復雜，存在失誤的概率更大，為專利權自身瑕疵埋下隱患。

1.專利權自身瑕疵

(1)權利瑕疵

根據我國現行《專利法》的規定，對于不同的專利權采用形式不同的審查制度。對于發明創造這類專利采取的是實質性審查，而對于實用新型和外觀設計則采取的是形式審查制度。根據《專利法》第22條②第1款，發明和實用新型要求具有新穎性、創造性和實用性，也就是說，只要這“三性”中有一個特征不符合就會導致權利人的專利權出現瑕疵。以新穎性為例，只要“該發明或者實用新型屬于現有技術；存在單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中”就可認定專利權人的專利不具有新穎性。

盡管采用實質審查，但仍可能存在已經公布過或類似專利已屬他人的可能性，萬無一失的可能性幾乎為零。因此在不符合“三性”時，即使通過了申請人的專利申請，經“任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合《專利權法》有關規定的”，該專利權溯及既往的無效，前專利權人的出資就是無效出資，對公司的資本結構造成影響，甚至是毀滅性打擊。

至于外觀設計所采形式審查，就更容易存在權利瑕疵了。其只要經過初步審查就可以得到專利授權，也沒有明文規定審査要求、程序等內容，出資風險是顯而易見的。正是如此，相比于發明創造，以實用新型和外觀設計出資更不易為其他股東接受。

另外，無論是實質審查還是形式審查，審查員不能專業審查也是造成專利本身瑕疵的原因。程序不當或審查人員本身專業知識儲備不足、未發現瑕疵等原因都可能導致出資無效。

(2)權利主體不適格③

專利權存在先權利；共有專利權人不允許其中某個共有人以該專利出資；該專利權屬于單位而個人對外以個人名義使用該專利權或單位明確禁止使用該專利權出資，這三種情形是專利出資無效中歸于權利主體不適格緣由下的主要情形。此外，從我國實踐來看，我國專利權的真正所有人應當是在專利登記機關登記底簿上的名字，實踐中卻有修改底薄卻未修改證書的情形，因而可能會在一定程度上導致出資人或者企業的合法權益遭受損害[2]。

2.專利保護期屆滿

知識產權都有一定的法定保護期限，隨著時間的推移，知識產權、尤其是專有技術的經濟價值會不斷降低，不僅因為面臨臨期公開使用的危險，更因為既有技術的不斷改進完善會使得原來的專利面臨被時代淘汰的危險。如果在這期間企業利用該專利盈利的數額小于研發該技術的成本，對企業而言將不會再有機會利用此專利盈利的機會，同時給接受專利的公司帶去了風險，因此保護期屆滿的專利很難出資入股。

3.專利權出資履行程序中的評估作價

《公司法》、《合伙企業法》等法律法規中均規定，“出資的非貨幣財產應當評估作價”，虛假評估或未按約定將專利所有權移轉給公司的應承擔違約責任④。知識產權價值評估是指由資產評估專業機構和人員，根據特定的評估目的，遵循使用原則，選擇適當的價值類型，按照法定的程序，考慮影響知識產權價值的各種因素，運用科學評估方法，對知識產權某一時點的價值進行評定和估算的過程[3]。財政部、國家知識產權局《關于加強知識產權資產評估管理工作若干問題的通知》第2條規定：“知識產權評估應當依法委托經財政部門批準設立的資產評估機構進行評估”⑤。

現實是我國的評估機構評估水平并不盡如人意，評估人員的專業水平不達標，更致命的是缺少統一的評估方法和原則，當然有專利本身的評估標準就比較模糊的自身原因。在實踐中企業對專利的評估通常都是根據經營經驗而不是專業評估機構的評估結果，并不是評估結果不適用，而是公司更加相信自己的判斷力而不是“并不專業”的專業評估機構。市場經驗也會帶來很多失誤，如預期前景過于樂觀、市場形勢預測偏差，前期成本投入核算不實，后期開發費用預期投入失當等。

4.出資人明示或默示放棄專利權

《專利法》第四十四條⑥關于權利人以明示或默示方式表示放棄專利權的規定在專利出資背景下同樣存在類似情形，但后果會更加嚴重。未按規定繳納年費是可歸屬于出資人故意或過失責任(這里探討的是基于出資人就是專利權人的情形，出資人利用無權專利出資的無效取決于權利人是否追認)，權利人以明示方式書面承諾放棄的更應將后果歸責于專利權人。主體不適格與出資人明示或默示放棄專利權兩種專利失效的情形中專利權人應負主要責任。

二、對公司的影響與救濟

無論公司對專利的使用程度到達哪個階段，本以為的正當使用突然成了侵權行為，無效權利總是會讓公司措手不及。《公司法》第199條⑦規定了虛假出資的法律后果。除了應交罰款外，我們可以從“由公司登記機關責令改正”的具體方式來保證公司所受損失可以降至最低。

若是由于出資人欺詐或怠于履行交納年費的義務等故意或過失行為導致專利無效的，出資人應盡力彌補使權利恢復圓滿狀態。例如共有專利權人中一人擅自以專利權出資的，若可以得到其他共有權利人的追認也可認為其出資無瑕疵。其他專利權人追償專利使用費的，可與原出資人內部協商。若權利不能恢復，給公司造成的損失由出資人承擔無限連帶責任，并應由出資人提供擔保以保證其出資能力。不能提供擔保、認為確有必要剝奪其股東資格的，有限責任公司由全體股東表決一致同意可取消出資人股東資格，因無效專利給有限責任公司造成的損失由出資人承擔無限責任；股份有限公司由出席股東按照股權份額三分之二以上同意即可取消其股東資格，因無效專利給公司造成的損失由出資人承擔無限責任，但公司也有責任的應視情況適當減輕出資人的連帶責任。有限責任公司講究人合性而股份有限公司認可資合性，因此在不同性質的公司當中對無效專利出資人的處理方式應按照其特點體現差別。

若是由于專利期限屆滿或評估機構操作不當等不可歸責于出資人的原因導致專利權無效的，存在出資人因無效專利給公司造成損失情形的應當在專利評估價值限度即出資人所占股權份額內承擔有限責任，否則出資人無需擔責。

三、結語

取消專利出資占總股權的比例限額是提高專利利用率的第一步，但需要做的還有很多。作為出資人，應保證權利的合法性，保證后續的維持或改進義務并與公司其他股東約定價值變動與股利分紅的緊密的相關關系；就公司自身，應建立健全專利出資后的風險轉化機制與專利出資事后風險解決機制，完善對知識產權出資的管理；更重要的還是整個市場環境，應完善專利價值評估制度、提高評估水準，完善相關法律法規、以改進專利出資后的資本填補責任，完善專利權出資事后法律救濟制度，加強對專利權出資的事前公示制度，建立嚴格的專利權出資審計監督制度等。

在“大眾創業，萬眾創新”號召下知識產權領域得到空前發展，同時也有很多不合格專利混入市場，這些不合格專利不僅破壞了相關領域專利高水平輸出的風氣，更侵害了無數公司與其中股東的利益，同時造成人力物力財力等市場資源的浪費。為了避免“劣幣驅逐良幣”的現象發生，必須將出資人能夠使得專利無效的各種情形扼殺在搖籃里，因此可歸責于出資人的專利無效情形下出資人應承擔的責任應更重。

【注釋】

①羅紅.論專利資產證券化中發起人的瑕疵擔保義務.湘潭大學碩士學位論文，2013年6月，第2頁.

②第二十二條：授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。

③第六條：執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造。職務發明創造申請專利的權利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權人。非職務發明創造，申請專利的權利屬于發明人或者設計人；申請被批準后，該發明人或者設計人為專利權人。利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造，單位與發明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的，從其約定。

④《公司法》二十七條出資方式：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。第二十八條出資義務：股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。《合伙企業法》第十六條：合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資，也可以用勞務出資。合伙人以實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資，需要評估作價的，可以由全體合伙人協商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機構評估。合伙人以勞務出資的，其評估辦法由全體合伙人協商確定，并在合伙協議中載明。

⑤國家知識產權局.財政部、國家知識產權局關于加強知識產權資產評估管理工作若干問題的通知.http://www.sipo.gov.cn/ztzl/zlzyrzybx/zlzyrzybxzcwj/1109632.htm，最后訪問時間：2019年6月18日。

⑥第四十四條有下列情形之一的，專利權在期限屆滿前終止：(一)沒有按照規定繳納年費的；(二)專利權人以書面聲明放棄其專利權的。專利權在期限屆滿前終止的，由國務院專利行政部門登記和公告。

⑦第一百九十九條虛假出資的法律責任

公司的發起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產的，由公司登記機關責令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。