聚合類新聞客戶端“提供”行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究

(江蘇大學(xué)法學(xué)院 江蘇 鎮(zhèn)江 212013)

一、序言

隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代的來(lái)臨，傳統(tǒng)作品的數(shù)字化也愈發(fā)普遍，在給我們閱讀帶來(lái)全新體驗(yàn)之際也產(chǎn)生了一系列的糾紛和困擾。由于數(shù)字化信息易于復(fù)制、修改和傳播，出現(xiàn)了大量的數(shù)字版權(quán)侵權(quán)問(wèn)題。在數(shù)字作品著作權(quán)侵權(quán)中，新聞作品首當(dāng)其沖。究其原因，一方面與公眾對(duì)獲取新聞資訊的渴望和高度依賴相關(guān)，另一方面也與新聞聚合客戶端提供一站式個(gè)性化的資訊的特點(diǎn)緊密相聯(lián)。

當(dāng)前理論及實(shí)務(wù)界已經(jīng)圍繞聚合類新聞客戶端的商業(yè)模式、法律屬性進(jìn)行了大量研究；同時(shí)，也對(duì)新聞聚合過(guò)程中涉及的深度鏈接行為的性質(zhì)、時(shí)事新聞是否享有著作權(quán)、合理使用制度的運(yùn)用與完善等問(wèn)題開(kāi)展了廣泛探討。然而，這些研究與思考依然面臨性質(zhì)界定不清、分析不足的窘境。

如何認(rèn)定構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的“提供”行為，以及如何判斷聚合類新聞客戶端侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等問(wèn)題已成為網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)的當(dāng)務(wù)之急。

二、主流標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)——各種標(biāo)準(zhǔn)之利弊分析

(一)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)

所謂“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，是指設(shè)鏈行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制下的“提供行為”取決于設(shè)鏈者是否將爭(zhēng)議的作品內(nèi)容上傳到其所控制下的服務(wù)器上。只要作品被上傳到鏈接提供者所控制的服務(wù)器上，則構(gòu)成該權(quán)利控制下的提供行為，滿足信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的核心內(nèi)涵，進(jìn)而成立對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害，反之則不滿足、也不成立。

在目前的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)條件下，網(wǎng)絡(luò)作品必須要經(jīng)過(guò)用戶或者作品內(nèi)容的提供者將作品上傳到服務(wù)器之中，才能完成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制下的“提供行為”，這是由目前網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的技術(shù)水平所決定的。因此，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”著眼于現(xiàn)實(shí)，在紛繁復(fù)雜的訴爭(zhēng)關(guān)系中找到了網(wǎng)絡(luò)作品提供行為的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，但這并不是法律標(biāo)準(zhǔn)。雖然這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的獲得確實(shí)能解決我們?cè)诿鎸?duì)異軍突起的互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)規(guī)制的難題時(shí)所面臨的燃眉之急，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)也存在明顯的不穩(wěn)定性。試想一下，如果未來(lái)幾年互聯(lián)網(wǎng)迎來(lái)又一次的技術(shù)革新，作品的網(wǎng)絡(luò)化技術(shù)發(fā)生質(zhì)的變革，作品內(nèi)容無(wú)需再上傳到服務(wù)器便可以形成交互式地傳播方式。那么屆時(shí)，當(dāng)前備受追捧的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”也將淡出歷史舞臺(tái),不再具有用武之地。①

同時(shí)，從本質(zhì)上而言，一項(xiàng)法律標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的應(yīng)該是人與人之間的關(guān)系，而不是人與技術(shù)之間的規(guī)范。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的確立，并不能解決該作品的提供行為到底是由包括網(wǎng)絡(luò)用戶在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供。②因?yàn)椋O(shè)鏈者完全有可能將作品上傳到由他人控制下的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器之中，而“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”僅僅約束的是設(shè)鏈者將訴爭(zhēng)作品上傳到其自己控制下的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的行為。

所以，筆者以為服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)雖然在當(dāng)前司法實(shí)務(wù)界和理論界占有一席之地，但并不是最理想的判斷標(biāo)準(zhǔn)，至少還有繼續(xù)完善的空間。

(二)用戶感知標(biāo)準(zhǔn)

用戶感知標(biāo)準(zhǔn)以用戶是否對(duì)作品的真正提供者發(fā)生混淆或者誤認(rèn)為實(shí)質(zhì)的判斷特征。法院在論證類似案情的說(shuō)理過(guò)程中，也多從上述角度出發(fā)，通過(guò)分析涉案鏈接內(nèi)容是否有顯示原作品來(lái)源，是否有頁(yè)面間的跳轉(zhuǎn)過(guò)程等指標(biāo)進(jìn)行判斷，并最終以此做出判決。③

然而，用戶感知標(biāo)準(zhǔn)具有天生的局限性，僅從該標(biāo)準(zhǔn)的定義中就很容易得知該標(biāo)準(zhǔn)完全是建立在用戶的個(gè)人主觀感受之上，一方面大多數(shù)普通用戶對(duì)聚合應(yīng)用的技術(shù)特征并不熟悉，對(duì)鏈接的工作原理、頁(yè)面是否發(fā)生跳轉(zhuǎn)等相對(duì)技術(shù)性的認(rèn)識(shí)并不了解；另一方面由于手機(jī)等移動(dòng)設(shè)備的生產(chǎn)制造技術(shù)的不斷更新，制造商不斷追求屏幕范圍的擴(kuò)展，網(wǎng)絡(luò)地址的顯示及是否進(jìn)行了原網(wǎng)頁(yè)的轉(zhuǎn)碼和修改的提示更加隱蔽，因此用戶感知標(biāo)準(zhǔn)也飽受理論界和實(shí)務(wù)界的質(zhì)疑。

此外，王遷教授針對(duì)‘用戶感知標(biāo)準(zhǔn)’也提出了一種具有影響力的反對(duì)意見(jiàn)。他認(rèn)為如果堅(jiān)持‘用戶感知標(biāo)準(zhǔn)’，則實(shí)際上在著作權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)創(chuàng)設(shè)了一種新的專有權(quán)利——‘設(shè)鏈權(quán)’。這種權(quán)利將對(duì)現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)法治建設(shè)帶來(lái)嚴(yán)重的沖擊。這種權(quán)利的存在意味著作品權(quán)利人可以控制他人對(duì)其作品設(shè)置任何鏈接的行為。“只要未經(jīng)權(quán)利人許可對(duì)其他網(wǎng)站中的作品設(shè)置深層鏈接，哪怕被鏈接的是權(quán)利人自己網(wǎng)站中的作品，設(shè)鏈者也構(gòu)成直接侵權(quán)。”④因此，設(shè)鏈權(quán)的誕生也將判處互聯(lián)網(wǎng)核心——超鏈接死刑，而這將是難以想象的。

(三)實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)

2016年北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在一起上訴案件審理中，創(chuàng)新性的將“實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”概括為：如果行為人實(shí)施了“選擇、編輯、整理、破壞技術(shù)措施以及深層鏈接等行為”，并且從中所獲得的收益以及對(duì)著作權(quán)人造成的損害，與直接向公眾提供作品的行為并無(wú)實(shí)質(zhì)差別，就可認(rèn)為這行為構(gòu)成了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的“提供”行為。⑤

在上述二審案件中，雖然北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對(duì)“實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”持否定態(tài)度，但從《著作權(quán)法》的價(jià)值而言，“實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”是維護(hù)作者等權(quán)利人傳播權(quán)益的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。⑥北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對(duì)實(shí)施替代標(biāo)準(zhǔn)不予認(rèn)同的原因，主要認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)傳播中的提供行為的認(rèn)定屬于一種純事實(shí)的認(rèn)定，而不應(yīng)該加入合法性與否的價(jià)值判斷，而實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)因?yàn)獒槍?duì)合法性的判斷，而背離了客觀事實(shí)的認(rèn)定。

對(duì)于這種分析，并未獲得理論界的一致認(rèn)可。支持該理論的學(xué)者也提出將行為與價(jià)值判斷割裂開(kāi)來(lái)的做法未必會(huì)收到所期待的理想效果。侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)定，必須要回歸到法律要求與事實(shí)特征相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)上來(lái)。

筆者認(rèn)為實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)既考慮到行為的客觀性，又注意到了在推動(dòng)該行為背后的主觀心理狀態(tài)，即是否具有主觀過(guò)錯(cuò)，但這種主觀過(guò)錯(cuò)的判斷是否就等同于法院判決書(shū)中所謂的價(jià)值判斷，該法官在論述說(shuō)理中并未進(jìn)行深層次的解釋，當(dāng)然如果法官所指的價(jià)值判斷正是或者是至少包括了行為人從設(shè)鏈行為中積極追求不法利益的主觀心理狀態(tài)，那么這樣的結(jié)論的確可能存在欠妥之處。雖然在分析一種侵權(quán)構(gòu)成時(shí)當(dāng)然要從客觀行為出發(fā)，因?yàn)樾袨槭秦?zé)任的前提，但若脫離主觀過(guò)錯(cuò)的分析，必然陷入一種古老的，純客觀的歸責(zé)的眾矢之的，因此侵害行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，必須通過(guò)將權(quán)利與行為結(jié)合起來(lái)加以確定，才更能符合判斷標(biāo)準(zhǔn)的法律本質(zhì)。⑦

(四)法律標(biāo)準(zhǔn)

在上述主流觀點(diǎn)之外，近期又出現(xiàn)了一種新的標(biāo)準(zhǔn)即法律標(biāo)準(zhǔn)。法律標(biāo)準(zhǔn)的支持者認(rèn)為對(duì)某種行為法律屬性的界定，應(yīng)當(dāng)回歸到法律規(guī)范的本身⑧，從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的構(gòu)成要件出發(fā)，同時(shí)又認(rèn)為對(duì)已置于信息網(wǎng)絡(luò)傳播中的作品(即非初次傳播的作品)的再傳播不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

法律標(biāo)準(zhǔn)，主要關(guān)注行為人的作品提供行為以及作品是否處于為公眾所選定的時(shí)間地點(diǎn)獲得，不再關(guān)注權(quán)利人對(duì)具體技術(shù)細(xì)節(jié)的舉證責(zé)任，仿佛更加易于操做。他們所提倡的法律標(biāo)準(zhǔn)在外在表現(xiàn)上只審查行為人在滿足前述作品提供行為，并且作品處于交互式傳播狀態(tài)下，是否獲得了權(quán)利人許可或者授權(quán)。

法律標(biāo)準(zhǔn)的提出，對(duì)于初步判斷一種行為是否落入專有利權(quán)控制范圍，具有較大的幫助，但是這種標(biāo)準(zhǔn)也確實(shí)存在不確定性因素，首先這種標(biāo)準(zhǔn)不能將鏈接服務(wù)包括深度鏈接，從提供空間服務(wù)區(qū)別開(kāi)來(lái)，還得依靠網(wǎng)絡(luò)技術(shù)因素發(fā)揮判別作用，這一點(diǎn)也是該理論主要支持者的一個(gè)考慮之一。

其次，可操作性強(qiáng)度不夠。互聯(lián)網(wǎng)下的作品傳播不同于傳統(tǒng)媒體的傳播樣態(tài)。其傳播具有無(wú)限反復(fù)性、便捷性、任意性的特點(diǎn)。只要能夠連接互聯(lián)網(wǎng)的地方，任何人都可以成為作品的傳播者，鑒于我國(guó)網(wǎng)絡(luò)用戶版權(quán)意識(shí)普及性程度不夠，各種版權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象源源不斷，在目前著作權(quán)集體管理制度仍不完善的情況下，希冀作品的每一次傳播都獲得授權(quán)，不具有現(xiàn)實(shí)可操作性，同時(shí)一旦這種標(biāo)準(zhǔn)被廣泛的推開(kāi)，很多渠道提供商或者是單純信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商也難免遭受誤傷，雖然他們也具有合理抗辯的渠道，如援引合理使用、避風(fēng)港規(guī)則等，但終究存在濫用司法資源之嫌，因?yàn)樵摌?biāo)準(zhǔn)確定下的訴訟規(guī)則打擊面過(guò)于寬泛，所以筆者也并不主張法律標(biāo)準(zhǔn)。

三、聚合類新聞客戶端侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之“提供”行為認(rèn)定

在討論新聞聚合客戶端是否構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，乃至是否侵權(quán)的語(yǔ)境下，首先需要對(duì)新聞客戶端聚合新聞的技術(shù)手段進(jìn)行檢視。在本文所主要關(guān)注的使用鏈接技術(shù)聚合的模式下，普通鏈接不侵犯著作權(quán)，一般的深層鏈接也不符合“傳播源”理論要求，可以通過(guò)著作權(quán)法中的技術(shù)措施加以規(guī)制。而深度鏈接的特殊形式加框鏈接，滿足傳播源理論，進(jìn)入了信息網(wǎng)絡(luò)傳播專有權(quán)控制的權(quán)利范圍之內(nèi)，此時(shí)需要再運(yùn)用具體的司法檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)加以判斷，是否構(gòu)成提供行為的理論。

鑒于司法實(shí)務(wù)界當(dāng)前依舊以服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)判斷聚合類新聞客戶端是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的“提供”行為，希冀全國(guó)各級(jí)司法實(shí)務(wù)主體在短時(shí)間內(nèi)完全摒棄服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)而采用其他標(biāo)準(zhǔn)不具有現(xiàn)實(shí)可行性，而且容易造成大范圍的裁判混亂，乃至判決結(jié)果差異較大。筆者贊成在完善服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)之下，采用用戶感知標(biāo)準(zhǔn)作為舉證責(zé)任，用實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷其主觀過(guò)錯(cuò)，借助授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)處理疑難糾紛，不能孤立的機(jī)械套用某一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該將理論與案情相結(jié)合進(jìn)行個(gè)案分析。

具體而言，在采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)時(shí)，首先需要判斷聚合類新聞客戶端在設(shè)置鏈接的過(guò)程中是否有將新聞作品上傳的行為，但是并不以上傳到服務(wù)器作為唯一的檢測(cè)手段，換言之，如果上傳到“云空間”(如云盤)，雖然難以通過(guò)技術(shù)手段加以分析所存儲(chǔ)的作品，但仍然符合以“上傳”為核心的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的要義。此時(shí)，應(yīng)該借用實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)作為輔助手段，通過(guò)維護(hù)版權(quán)人利益的“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”將舉證責(zé)任倒置。此外，“法律標(biāo)準(zhǔn)”可以作為存在版權(quán)人許可授權(quán)每個(gè)階段的基本判斷因素，有授權(quán)不一定完全不存在侵權(quán)可能，但沒(méi)有授權(quán)大多存在侵權(quán)的可能。

【注釋】

①參見(jiàn)劉文杰：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定》，《法學(xué)研究》2016年第3期。

②詹啟智:《論網(wǎng)絡(luò)作品的提供行為》，《法學(xué)雜志》2014年第4期。

③參見(jiàn)北京石景山區(qū)人民法院(2013)石民初字第1528號(hào)民事判決書(shū)，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院(2013)朝民初字第2036號(hào)民事判決書(shū)。

④王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認(rèn)定》，《東方法學(xué)》2009年第2期。

⑤參見(jiàn)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2016)京知民終字第143號(hào)民事判決書(shū)適用鏈接不替代標(biāo)準(zhǔn)的典型案件可參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院(2004)高民終字第714號(hào)民事判決書(shū)。

⑥劉銀良：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)判定一從“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”到“提供標(biāo)準(zhǔn)”》，《法學(xué)》2017年第10期。

⑦王艷芳：《論侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，《中外法學(xué)》2017年第2期。

⑧劉銀良：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)判定，從“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”到“提供標(biāo)準(zhǔn)”》，《法學(xué)》2017年第10期。