從處理不良資產看合同法“顯失公平”制度

(湖南大學法學院 湖南 長沙 410082)

一、處理國有企業不良資產與“顯失公平”制度

筆者家鄉位于東北老工業基地，從上世紀九十年代起國企進行改制，但是改制的過程中出現了“一夜暴富”的現象。其中原因，簡單來說，就是資產管理公司折價出售債權，買受方全額追索，從金融資產管理公司受讓債權，從中牟利。國企改制前，由于政策、政府、企業自身、政企不分等諸多原因形成巨額不良債權，這些債權被資產管理公司吸納。資產管理公司以更低的價格進行二次轉讓，購買者則向法院提起訴訟實現債權。這樣“以小博大”，焉能不“一夜暴富”。舉一個典型案例①，2005年10月，中國信達資產管理公司沈陽辦事處作為原告，起訴沈陽電機公司、沈陽鑿巖機械公司和沈陽氣體壓縮機廠等三家國企，要求償還8095萬元的銀行貸款。沈陽市中級人民法院判決裁定凍結沈陽三家國企的銀行存款，以其存款償還，如存款不足則查封企業其他財產。其實企業所欠貸款正是2004年由中國交通銀行沈陽分行轉讓給信達資產管理公司的，轉讓價格僅僅為企業債務的一半，而資產管理公司在受讓債權后卻要求企業全額還款。“羊毛出在羊身上”，最后受到打擊的還是上述三家企業的職工。諸如此類的判決，使百姓對政府、法院怨聲載道，而且造成國有資產流失、職工下崗上訪等諸多社會問題。嚴重踐踏了政府機關、法律部門的尊嚴和公信力。

對于這樣的處理不良資產造成國有資產流失的問題，許多專家從資產管理經營管理模式、監管制度、金融途徑上提出了很多真知灼見。但是對于其中重要一環的司法審判，則提及不多。不良金融債權轉讓及相關糾紛案件的審理，關系到國有資產的保護，關系到國有企業職工的切身利益，對于此類案件的處理，不能與一般債權轉讓案件同等處理，法官要組合考慮法律、經濟、社會等諸多方面因素，否則就會造成一系列的社會問題。筆者認為，要想解決上述問題，不僅要從制度上約束，更主要的是，從理論的高度上，高屋建瓴，夯實法理基礎，為審判提供精神支撐，其中關鍵在于對“顯失公平”的理解和適用。

二、對“顯失公平”的理解與適用

我國《民法通則》中規定了顯失公平作為法律行為瑕疵之原因，其是對雙方權利義務不對等從而造成一方經濟利益受到重大損失的情形的調整，法律后果是將合同予以撤銷，這體現了公平原則，更是對公序良俗中的誠實信用的維護，對合同關系中弱勢的一方具有重要的意義。

在《合同法》第54條中這樣規定：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：(1)因重大誤解訂立的；(2)在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷”②。《民法通則》第59條也規定顯失公平是可撤銷民事行為的原因。

這一制度的源流可追溯至古羅馬時代的“非常損失規則”，其在戴克里先皇帝時代確立，具體為：在不動產的價金低于其價格的一半時，遭受“非常損失”的出售人有權請求撤銷買賣。在東羅馬帝國查士丁尼一世時期，將這項限制擴大適用，并且加以推定，如果一方獲得了雙倍于自己所提供的金錢的利益，則對方當事人遭受了損失，推定受損者并非出于真心，可撤銷該買賣合同。但是此項制度也存在缺陷，只要存在所謂從數量上衡量的“非常損失”，受一方就可主張合同無效，這忽略了合同主體的意志因素，也不適應千差萬別的實際情況，而所依據的公平價格又不能絕對化。德國民法在繼承這一原則的力求使交易公平的精神的基礎上，把目光從側重進行數量上的評價，到關注合同雙方給付的不正常失衡上。《德國民法典》第138條第2款中將暴利行為視為違反善良風俗的特殊情況，暴力行為的構成不僅要求獲得明顯不相當的財產利益，還要求“利用他人處于急迫情事、無經驗、欠缺判斷力或意志顯著薄弱”③。也就是說，德國民法從客觀損失轉向了“客觀損失+主觀損失”的模式。并且，這樣的暴力行為是建立在“善良風俗”的基礎之上，這就為法官的使用提供了廣闊的空間，能夠很好的適應社會的發展。在美國，“顯失公平”又得到了新的發展，1952年美國統一商法典第2-302條規定，“如果法院作為法律問題發現合同或合同的任何條款在制定時顯失公平，法院可以拒絕強制執行，或僅執行顯失公平部分之外的其它條款，或限制顯失公平條款的適用以避免顯失公平的后果。④”其允許法院直接判斷合同條款是否有違公正。在美國法院之實踐中，發展出以“實質上顯失公平(substantial unconscionability)”與“程序上顯失公平(substantial unconscionability)”的概念為判斷是否“顯失公平”的模式。即契約之內容須不合理地有利于一方當事人，以及當事人在訂立契約時缺少“有意義的選擇”。由于美國非常重視消費者權益保護，并走在世界前列，所以美國法院多將此規定適用于保護處于弱勢經濟地位的消費者與解決格式條款帶來的不公平。

在近代德國，“顯失公平”在司法實踐中又得到了發展，德國聯邦最高法院通過判決，確定了這樣的規則：在不具備第138條第2款的法定情形時，如果可以確定在合同中的給付與對待給付之間客觀上存在著明顯的、特別重大的不相稱，則推定交易相對方具備“利用”的主觀要件，也就是其“利用”了對方，那么該合同行為因第138條第1款違反善良風俗無效。換言之，對于主觀要件方面進行了淡化。德國學者拉德布魯赫在其著作《法學導論》中曾云：“法律上所謂契約自由,在現實生活中,成為社會上強者之專制的自由以及社會上弱者之專制的服從?！币簿褪钦f，在現實生活中，合同訂立的雙方其力量往往是不對等的，純粹的客觀的顯失公平，是不足以真正判斷披著合法外衣的不對等給付的。同時，為了平衡受害人的舉證困難，法律適用推定規則，以保護受害人的利益。也就是說，顯失公平是基于其客觀性特征之上，落腳點還是在于法律行為的正當性。

而我國《民法通則》上的顯失公平不同于美、德等國，我國法律并沒有如美國法一樣強調程序，而是繼承了德國法上的“暴利行為”思想，并一分為二，對于暴力行為的客觀要件，確立了顯失公平規則；對于主觀要件則規定為“乘人之危”。設置顯失公平制度使得訂立合同的雙方在意志自由、自愿、法律地位平等基礎上訂立合同，在一方受到損害時可以撤銷合同，以維護交易的公正。看起來似乎是對合同自由的否定，其實不然，其非但不是限制訂立雙方的真意，反而是以最大程度地體現實質意義上的意志自由。

我國訂立的顯失公平制度多是從公平原則角度加以解讀，筆者認為，顯失公平，背后蘊藏的不僅是客觀上的公平，還有“公序良俗”的要求。對于“顯失公平”，《民通意見》72條規定：“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可認定為顯失公平?！币簿褪钦f，“顯失公平”是主客觀相統一的，落腳點是客觀損失，主觀上則是“利用”，那么，僅僅用契約上的“公平”來解釋就不夠圓滿，這里的“利用”，就是欺騙，是善良風俗所不能容忍的，因此，“公序良俗”也是“顯失公平”的根基之一。對于“顯失公平”有單一要件說和雙重要件說，單一要件說認為只需客觀就可認定“顯失公平”，而雙重要件說則要求主客觀相統一，既有客觀利益重大受損，又有主觀利用對方。筆者認為，一方面，單憑客觀認定顯失公平是不充分的，因為嚴格的客觀標準，從其產生上就有局限，更不能適應快速變化的社會以及因時因地變化的合同履行情況。而主觀的因素就要被考慮進來；另一方面，嚴格的雙重要件說扭曲了制度原意，對《意見》第72條我們不能要求要主客觀都必須具備，才能認定“顯失公平”。否則就給居心叵測之人以可乘之機。例如篇頭所說的不良資產轉讓，主觀要件的證據，受損一方很難甚至根本無法舉證，而地方政府又無驅動力對此行為加以規制，那所剩的只有不斷的上訪和“維穩”了。那么一切看起來都是“合法”，損失最終還是轉嫁到普通職工、工人身上。德國“顯失公平”制度的發展就說明了這一點：在主觀要件有不足而客觀要件程度很高，也就是一方的利用“看上去”不明顯，甚至“合法”，但是攫取了巨額且遠遠超出正常商業活動市場水平的利益差額時，因為違反了“公序良俗”，仍然認定為“顯失公平”。這種客觀上權利義務的極度失衡，是通過事實推定來認定顯失公平的。那么為何我國會出現篇頭所述之情況呢？原因就在于，立法時，將“顯失公平”歸結到客觀范疇，與“乘人之?！毕鄬?，但適用時，又發現沒有主觀要素就無法操作，所以又加上主觀要素，結果不倫不類。法院在執行時，此亦可彼亦可，而且，毫不諱言，法院的審判受到行政因素、經濟因素的多重干擾，那就更無動力認定此等債權受限了。

筆者認為，首先，要從所謂的“要件”入手，但不能因此死摳教條。“顯失公平”，最終還是要保護交易安全，維護弱勢一方利益的，一方已經遭受如此嚴重的利益損失，再死摳要件不放，又有何意義？單一的客觀要件說將顯失公平的衡量標準僅僅限于客觀上的不公平，有違意志自由、合同自由；過分強調雙重要件說則限于理論窠臼，可能有損于弱勢群體基本生存權利。二者折中，應以雙重要件為主，單一要件為輔，無疑是最為合理的選擇。其次，“顯失公平”不僅是實質上的公平，更有程序上的，與“公序良俗”相連結。

三、在不良資產轉讓中對“顯失公平”的具體運用

具體到金融不良債權的轉讓導致國有資產流失這一問題上，筆者認為，應將“顯失公平”貫穿到審判當中。國有資產流失的“一夜暴富”，利用的就是轉讓價格與債權追索價格的巨大差異，法院應該依職權加以限制，將“顯失公平”與“公序良俗”結合起來，對于顯失公平的合同可以因“損害公眾利益”、“禁止暴利”加以強行性規制。也就是說對于這種“剪刀差”懸殊的債權轉讓，法院可以認定無效或可撤銷，將不良債權轉讓人作為有獨立請求權的第三人，賦予其撤銷權及追償權，從而賦予國企相關人員維護自身權利的可能?！帮@失公平”，還應更多關注程序的要求，實現程序正義，也就是說，對于合同的訂立、效力等諸多方面都要進行詳盡的審查，在不良資產轉讓的過程當中要嚴格程序的規定。從具體制度建設而言，法院應要求轉讓合同除商業秘密外在法庭上予以公開，若受讓人拒不公開，則視其具有“顯失公平”的主觀要件，也就是說，這里運用事實推定，舉證責任應為受讓人；公告程序時嚴格審查，審查轉讓公告中載明的資產的實際情況，審查公告公示內容的合法性，使公告真正能增加不良資產轉讓行為的透明度；對受讓主體資格也要進行嚴格審查，避免關聯交易侵吞國有資產；現在我國并沒有專門的法規對不良債權轉讓合同的效力問題做出規定，并且，此種轉讓合同標的是國有資產，若轉讓違法違規則會帶來國有資產流失，損害公眾利益，造成社會的不穩定。因此，法院作為司法機關的重要防線，在審理涉及不良債權轉讓案件時，應主動對轉讓合同效力進行審查。

同時，筆者堅持認為若“顯失公平”，則合同應為無效(因違反“公序良俗”)，那么，在審查合同時，要重點關注以下情形，若有其一，應認定債權轉讓合同無效：(一)、內部交易、私下處置；(二)、債務人或擔保人為國家機關的；(三)、未經符合資質的評估機構履行評估手續而私自轉讓的；(四)、未采取公開拍賣等競價方式進行轉讓或參與拍賣人數過少的；(五)、轉讓不得對外公開轉讓的債權的；(六)、受讓人為公務員、金融監管機構工作人員、國有企業債務人管理人員、參與資產處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構關聯人或者關聯人等參與的非金融機構法人的；(七)、參與不良債權轉讓的資產公司工作人員與國有企業債務人、受讓人、受托資產評估機構負責人員等有直系親屬關系的；(八)、合同約定或實際支付轉讓價格明顯低于市場估價的。

在“顯失公平”的適用中，有一個問題不得不提，那就是對顯失公平的適用應比照對原則的適用一樣，要予以適當的限制，不僅是在于有具體規定優先適用具體規定，更在于適用的范圍。國外發達國家的立法例也證明了這一點?！帮@失公平”應主要適用于消費者保護，不良資產轉讓等關系弱者權益又十分重大的領域。消費者比起商家，勢單力薄，專業知識缺乏，而不良資產轉讓的關聯方，包括國企職工等，則更是處于弱勢地位。但是對于正常的商業活動等締結的合同，仍然要貫徹合同自由的原則，法院于一般情況下不應以“顯失公平”為由進行干涉。也就是說，“顯失公平”是有其邊界的。

對于不良資產轉讓，運用“顯失公平”的前提就是客觀的標準必須加以明確、科學、合理。這樣的標準，不能只是籠統的定性，更應該具體的定量。比如《法國民法典》在第1674條規定，“出賣人買賣價格過低，顯失公平，因此受到的損失超過不動產價款總額十二分之七的，有權請求取消此次買賣，即使其在合同中明示拋棄此項請求權或公開聲明其贈與超出部分的價值，也同樣處理?！蓖瑫r應重視案例的指導作用。各個案例之間應該前后協調，思路一致，各個案例應該說理充分，兼顧社會與經濟效應。這樣才能更好的樹立法院的權威與法律的尊嚴。

在執行上，要增強不良金融債權處置程序的透明度，力求交易公平合理。我們可以對債權請求權加以限制，在轉讓時規定受讓方經過一段時間后不得再要求債權，還可從價格上規制，如實現債權時不得高于受讓價格一定比例。非常重要的一點是，賦予一部分債務人以優先購買權，比如國有企業所在地的人民政府，這樣能避免國企被轉給私人之后“自生自滅”的窘境，對企業生存轉型，對地方經濟、社會秩序的維護，都具有重要意義。

【注釋】

①詳見《謹防“一案暴富”中的“合法流失”》，周濟譜，《中國企業報》，2009-06-05

②詳見《中華人民共和國合同法》第54條

③詳見《德國民法典》第132條

④詳見《美國統一商法典》第2-302條