論民意對死刑司法適用的約束作用
——以日本為比較

(甘肅政法學院絲路法學院 甘肅 蘭州 730070)

一、約束問題產生的由來

在很多人看來死刑是一種極刑。因為這種懲罰方式一旦適用，便會產生不可逆的結果和強有力的震懾作用。正如英語中Capital Punishment的釋義為極刑、死刑一樣。這是人類社會存在已久的刑罰方式。在悠久的歷史中，民意對于死刑的判罰的約束作用一直存在，如秦朝陳勝吳廣起義，正是按照秦時律法規定，誤了到達漁陽的最后期限應當殺頭，才會產生一種去也是死，不去也是死的情況，在這種情況下，民意選擇以暴力方式公然反抗死刑，才會產生大澤鄉起義的結果。這是因為當時封建時期的暴政，民意對于君主的立法的約束作用過小，導致在法律適用時過于嚴苛，這時民意的約束無法產生限制死刑的作用，才會最終呈現一種暴力的方式來推翻政權。至此之后民意對于死刑的約束作用在封建社會的立法和審判中產生越來越重要的效果，由此發展才會在隋唐時期制成了完備的封建刑罰體系。到了近代，從清末民初開始，民意對于死刑的影響方式便更加多種多樣，如報紙、游行等方式。其對死刑司法適用的約束也是越來越公開化。建國后至今隨著科技的發展，民意介入在法律層面和實然層面上對于死刑的司法適用有著更強有力的約束作用。

對于死刑司法適用的約束作用可以分為立法約束和民意約束兩種，立法約束也即立法限制，通過立法的方式來限制死刑適用是最直接有效的方式，而民意約束則是以社會力量為主體，包含學者、民眾、社會媒體及其所導向的輿論等。兩者在一定情況下可以相互輔助對死刑的司法適用直接進行限制，也可能互相掣肘在一些案件中以民意的潛在作用限制權力機關以立法的形式產生的對死刑司法適用所預期的效果。立法約束的作用效果相對直接與其相對應的民意約束對于仍保留死刑的我國來說是無法回避且必須面對的問題。民意是以何種方式對應該保持獨立的司法程序產生約束作用的呢？

二、以立法方式確定民意約束范圍

以立法方式來讓民意介入司法審判，既是對于公權力的約束，也是以民意來沖破司法人員僅以法律為準繩的思維定式。由此人民陪審員制度應運而生。我國人民陪審員制度于建國初期《人民法院暫行組織條例》便已經產生，這樣一個公眾參與的司法審判的形式在中國歷朝歷代都是鮮有所見的。可是立法上我國雖有民意、公眾參與的想法，但是在具體實踐上仍是以審判長為中心以司法人員的為主體，由于擔心人民陪審員的素質過低或者認為只需要單純的“以事實為依據，以法律為準繩”便可將案件處理好。最后產生一種形式上需要公眾參與，實質上以自我為中心偏軌結果。導致我國的人民陪審員制度仍處于一個進退兩難的境地。其在制度建立以來長時間被人詬病人民陪審員只是形式，沒有實際作用。具體原因可以分為:1.人民陪審員制度的在刑事審判中地位模糊不清；2.人民陪審員制度在法律文本中表述不詳細；僅賦予人民陪審員的權利但沒有合理規定應負的義務；3.在人民陪審員的選舉問題上沒有做到真的公開化、透明化、在選舉過程中也會出現徇私舞弊的情況。與我國相比鄰國日本于2009年宣告裁判員開始參與到刑事裁判當中。這是一種由日本國民參與,與法官共同的進行審判的制度。該制度賦予了裁判員多項權力。如參與案件定性、對犯罪人的量刑等。這些權力在法律規定上相對明確，既規定了審判員的義務有賦予了其相對應的權力，這樣使其在司法審判中真的握有一定的話語權與決定權。也正是如此，民意的介入使得日本的刑事訴訟程序上更加透明化、公開化。讓原本與民眾疏遠的刑事司法審判以一種簡單的方式回歸到民眾中去。當然民意介入過多的司法審判中，成本也是不得不考慮的問題，所以日本裁判員主要參與到死刑、無期徒刑等重罪中。因為在日本這些都是因嚴重危害國家或公共利益的犯罪活動才會獲得的刑罰,與民眾也息息相關。

三、民意約束的普遍性和個案性

民意對于死刑司法適用的約束可以分為普遍性約束和個案性約束。普遍性民意約束是以民族傳統文化觀念為主要內涵的一種抽象性和深層次根植性的民眾對待死刑的意識形態。個案性民意約束則是在一定固定的案情中，在媒體、學者、民眾間的傳播中形成的具有針對性、短暫性的案情思維，在這個過程中，民意約束實質化為以自我為中心去“審理案件”。公眾以自我思維“代替”法官去審判，當預期結果和實際結果不同時，產生一種對于司法審判的不信任和質疑。通過多種渠道對自己的觀點進行展示，而展示的過程中實際上也是一定程度的自我保護，出于質疑也是歸結到自身后恐懼受到同樣的司法判決時的失控情緒。

(一)中日傳統文化觀念影響下的普遍性約束

中國和日本都是受中華傳統文化儒家思想的熏陶，從日本大化改新開始，對于中華法系的法律被受奠定了中國和日本在民族文化上的共性。但是日本屬于島國，因為地理條件限制即日本不得不不斷與自然災害進行抗爭所導致的日本民族的以“國為重、家族為重”的集體觀念比中華民族的“國大于家”更為強烈。所以在以德國刑法為藍本制定日本現行刑法時，會發現其將西方法律思想、中華法系的思想、日本傳統法律思想進行融合與揚棄。而發展至今在死刑的罪名上可以發現：日本在對于侵犯集體法益的犯罪上保留死刑的罪名數量較多。而在中國刑法中對于危害國家安全、公共安全的刑罰也是十分嚴厲的。在中國所規定的死刑罪名中三分之二是侵犯不特定多數人利益的。但中日死刑之差異也是源于此種集體主義觀念。因為日本民族具有一種善于吸收和借鑒外來文化的特性，和因為多次對于外來文化思想的被受導致其特有民族文化沒有徹底根植于本民族的內心之中。所以在明治維新之后，對于西方主導的人權、民主等思想也被日本民族所認同和學習。而與之相反，因中華民族的文化思想所具有的包容性和強大的生命力，雖多次與外來文化產生碰撞和交流但是最后都是以外來文化融于中華文明所結束。所以雖然西方的人權、民主思想也于滿清末期開始傳播于中國，但因中國歷史以來的重刑思想和“殺人償命，欠債還錢”的思維定式根植于民族心中。所以在死刑罪名和司法適用實踐上可以看出中國在一定情況下對于“殺一人”或者并無致人死亡的犯罪也是可以并且已經適用過死刑的。而在鄰國日本基于人權思想，這種“殺一人”即判死刑的情況幾乎不可能發生。中日兩國雖然有文化思想的共性但是近代發展以來中日兩國是兩個沿著完全不同的軌道進行前進的列車。首先，中國和日本的文化根基不同，因中華民族具有千年傳承下來傳統文化，且強大的民族凝聚力保證了自身文化的歷史延續性。而日本因為多次向不同的外來文化學習并且善于改革，導致其沒有固定化的思維模式，所以其對于西方思想的被受更加容易一些。因此中日兩國在對待死刑的司法控制問題上不能橫向比較。即兩國法官在對于一個同樣案件判處死刑的社會壓力進而產生的精神約束力是不同的，而這種約束力即為民意的普遍性約束。在日本基于對西方思想的被受和社會對于死刑用刑的謹慎程度，法官在判決死刑時會產生很大壓力，即因為自身過錯造成誤判而需要承擔的責任、面臨社會的質疑、輿論的壓力等產生的精神壓力會無形中影響人的潛在意識。從而導致在司法層面上日本對于死刑的謹慎?？赡軙a生一種量刑過輕的結果。在中國因為報應刑的觀念深入人心，對于一個故意犯罪致人死亡的案件，法官若做出一個不適用死刑的判決，其可能會受到社會輿論的不理解。進而甚至受到家屬的報復、公眾的網絡暴力等懼怕壓力進而也產生一種精神約束力，這種約束力處于潛意識當中，潛意識的存在是會產生一種不利于被告人的責罰結果，即使有司法解釋對于一些暴力致死犯罪可以不適用死刑，但是在潛意識影響下，仍會對被告適用重刑，產生一種量刑過重的結果。這種精神約束力不僅是影響量刑結果的嚴重因素之一，更是限制通過司法控制死刑的發展瓶頸。所以中國需要對社會進行引導并且在教育中慢慢進行方向指引。使得在法律更改時不會被社會所否認而起到反作用。在日本雖然需要過程，但因其從明治維新后，日本社會便對西方思想開始認同。所以其所耗時間和精力是較中國要少的。所以中國死刑的改革是勢在必行的，但是在路程和任務上是無比艱巨的?？梢砸匀毡緸榻梃b，但是不能用日本的精神文化價值來與中國作比。其次，在兩國民眾的意識上是截然不同的。現階段，對于出生五十年代、六十年代、和七十年代的部分人群中存有“殺人償命”思想的人數還不在少數。這種罪刑適應原則的意識是無法短時間內改變的。以莊寶蓉案為例，在人民法院審判后以故意殺人罪判處有期徒刑15年。而對于被害人父母仍認為判其死刑，甚至還有想去上訪的想法。這就能看出因為國情和受教育的不同，對于法律適用還只能停留在人們心中的傳統認識之中。在日本大部分人都知道死刑適用的基本條件，對于適用死刑判罰大部分人是持肯定認可的態度的。這種普遍性約束會潛意識存在于每一個本民族人的心中，這就導致雖然有著原則和法律規定，但是在立法和司法實踐過程中兩國司法機關對于死刑的依賴程度是有很大不同的，所以兩國在實際執行死刑人數上差距是顯而易見的，并非是國家法治問題而是民意普遍性約束產生的精神約束力限制的結果。

(二)民意的個案性約束對司法的直接性影響

民意的個案性約束因其具有針對性即針對于發生的真實案件。目前民眾了解案件實際情況大多數通過新聞媒體和互聯網等媒介形式，所以對于案件的真實性和涉及的價值取向帶有媒體人、新聞報道者的主觀意識的。當一些新聞媒體以一定的方式向公眾展示錯誤的事實、階級矛盾、弱勢群體受欺壓被迫反抗、受害人的社會底層背景時，社會輿論的條件反射性憐憫情緒便如氣象學家愛德華·洛倫茲所提出的“蝴蝶效應”一段雖不起眼的一段文字卻能引起一連串的巨大反應。這時輿論的偏激性便是民意的個案約束中所應極力排斥的問題。如在2009年的日本東京圈發生的連環不明死因的死亡事件。因為媒體對被告嫌疑人的一系列不利報道，使得公眾和輿論全部發生傾斜。一部分不真實不確切的事實“真相”瘋狂的擴散開來。這對于作為民眾的裁判員的主觀意識也會產生極大的影響。直接結果是對于被告人一審做出了死刑的判決。雖然在這之后一審的裁判員回應到：并沒有受到影響。法官也做出了自己的解釋。[1]但是我們不能否認一種可能性，即在公眾受到輿論導向作用后，其判斷力是可能會被導向對于被告人完全不利的一面。現如今社會的溝通交流媒介越來越發達，信息傳播速度更是驚人，若是一旦錯誤的事實和錯誤的判斷被公眾認定在被告嫌疑人身上，那么這種先入為主的印象更是使被告陷入與十分尷尬的境地。民意的個案性約束在這種情況下變成一種無形且巨大的壓力網，使得法官與裁判員不得不在這張網下進行判罰，雖然裁判員和法官表示沒有受到影響，但實際作用通過直接或間接的形式已經作用于兩者的意識之中。即這張民意約束之網是無法被掙脫的。

第二種民意的個案性約束是在一種以事實真相為基礎的新聞報道中，民眾在對于案件中處于弱勢一方的個體會有主觀上的同情性，這種同情性是否會影響司法實踐的公正性？可能按照法律人的視角都是“以事實為依據、以法律為準繩”，民意雖有偏向性但是司法人員必定能恪盡職守依法辦事。但是恰恰忽略的是，司法人員是否將自己置身于一個中立的立場上，即使置身于中立的立場上是否會受到領導、家人、朋友的影響，而作出一種帶有民意價值觀的判決。這種近距離民意的個案性約束能否給司法人員帶來壓力，當作出與身邊人的臆想“判決”有所出入的判決時，能否承受住來自身邊的壓力呢？如我國2010年發生在陜西的藥家鑫案，民意對于判決藥家鑫死刑持肯定態度。認為不殺不足以謝其罪，在一審和二審中法官雖以法律、法理解釋判決藥家鑫死刑的理由，但是我們換一個角度去思考，若案件沒有被曝光，僅由法院進行受理，根據自首、積極賠償等情節等否判處藥家鑫死緩呢？帶有民意約束的死刑司法審判，結果往往會與民意相結合，雖然體現出民意的重要性，卻也折射出在司法制度上被民意所約束的問題。藥家鑫案可以概括為是民意的普遍性約束和個案性約束相結合的作用，以“殺人償命”的同態復仇的觀念所形成的普遍性約束和對于藥家鑫的手段行為的和其與受害人身份階層的差距的憐憫情緒形成的個案性約束共同形成的抽象力量，使藥家鑫一步一步走向死亡的深淵，無法挽回。其實刑罰設立的實質目的并不是以國家權力代替個人復仇的行為，而是一種對于罪犯的積極改造使其內心受到自我譴責而洗心革面從新進入社會的目的。只有這樣才能了解到即使是死刑也不是于殺人后的等價賠償行為，而是因犯罪人主觀惡性大、社會危害性高、行為性質惡劣、再犯可能性大而對其再次進入社會的否定性評價。在本案中對于藥家鑫的評價以上幾點全部是肯定，這其實是民意的約束導致法官在審判時偏向于多數人一方的結果，若從客觀角度來看以上幾點確實有待商榷。但民意對于司法的直接約束性將商榷的可能性與現實直接剝離，使得被告人處于一種極端不利的位置上。導致最終產生不利于被告人的結果。

四、擺脫約束：正確處理刑事司法和民意的關系

民意對于刑事司法的約束有其共生性和附屬性，民意在司法審判中是否有其真的作用空間，實際上就是刑事司法對于民意的約束是否具有可妥協性，或者是否可以將刑法所生效的領域讓渡一部分出來交給民意。[2]使民意能夠介入到司法審判當中。另一方面，要在刑事審判中要杜絕權力腐敗、以權謀私、枉法裁判等情形的出現。讓民意最大限度的寬容司法、理解司法、信任司法。因此，理性的協調和看待民意與刑事司法的關系，把握司法獨立的中心原則，并注重程序正義、實質正義是處理好民意的普遍性和個案性約束的最好前提。

(一)堅守刑事司法的底線

在當前的社會環境下。刑事司法與民意之間也存在著一條不可逾越的鴻溝，即民意不能無條件無限制的去介入司法。司法獨立原則與民意間的抉擇問題應當是一道單選題，且答案唯一。刑事司法的不可逾越性是保障人權，維護司法權威的最后底線。民意的非專業化和易導向化決定著在多數情況下其沒有法源依據和有效的法益平衡，因此在司法審判過程中除立法形式確立的民意介入方式——人民陪審員外，其他民意是不能被允許介入司法的。法官在判決時可以參考民意，但決不能以民意代替司法，以司法妥協民意，只有民意在公權力合理的框架內時，才能保證刑罰裁判的公平正義。

法官堅守刑事司法的底線是擺脫民意約束的重要方式，民意與司法的沖突大多數為感性與理性的沖突，司法的專業性導致法律從業人員與民眾的思維方式和判斷方法不同，若民意與司法審判結果產生沖突可以進行自己反思，若僅是由于法律正義和感情正義的沖突造成的結果，選擇堅守底線則是我們法律人唯一能夠做的。因為只有這樣才是真正的對民意的尊重、對司法的尊重、也是我們唯一可以堅守的信仰。

(二)理性面對民意的約束

如何理解民意的普遍性約束和個案性約束？應當區分出兩個約束的一般適用方向。民意的普遍性約束通常泛指人們在潛意識中對于刑事司法的理解，這種約束是一種潛移默化的形式，是一種無實際、無針對性的約束，主要約束對象為因刑事司法政策的發展和對于死刑案件適用的基礎輿論方向。對于民意的普遍性約束應當靠政府引導、法律普及教育的方式來削弱民意的普遍性的約束力，隨著時間的推移普遍性約束會轉變為反約束效果，促進刑事司法的發展，而阻礙限制刑事司法發展約束力。即當約束力>反約束力時，關于死刑的刑事司法發展會因民意基礎的阻礙而遲滯。當約束力<反約束力時，則會反方向推動死刑刑事司法的發展，因為民意基礎對于公權力的支持，刑事司法則會向公權力引導方向發展，如死刑目前無法廢除則是因為民意的普遍性約束限制著死刑司法的發展，而當有一天反約束力>約束力是民意則是推動死刑刑事司法發展的關鍵力量，有民意支持的公權力在行使其權力時便會如魚得水，而得不到支持的公權力則如逆水行舟。

對于民意的個案約束，它有較強的不確定性，因為民意的形成時許多案件尚未審結在之后審理過程中會出現新情況和新證據從而導致民意的改變。[3]而民意只有與刑事司法審判產生沖突時才能體現民意的約束性。而這種約束則會對審判產生消極影響，應當理性看待沖突，準確尋找民意的焦點是在案件事實認定、法律適用、人情倫理中哪個方面的沖突，對癥下藥。對民意進行疏導，才能減少這種沖突和約束。應當牢記無論是那種民意的觀點和學者建議，在確定的案件事實和清楚的法律判決前，司法是絕對不能向民意讓步的，若讓出這一步，是對法治的侮辱，也是對法律人的侮辱。我們所能做到的是理性去看待民意，讓民意的約束程度達到最低，才是對于刑事司法的尊重。

五、結語

無論是中國還是日本，民意都是對于司法公正的渴求性表向，只有對于死刑的刑事司法程序的堅守才會贏得民意的回歸，而不是反制的約束。民意與刑事司法之間是一種無法逾越但是又緊密聯系的關系。只要我們法律人堅守自己的法律信仰，以公平正義為底線，那么對于民意的約束我們既有勇氣去面對它，更有能力去掙脫它。[4]但并不是所有民意與刑事司法都是對立關系，要善于引導民意，使民意向著理解司法、尊重司法的方向去發展，才能使社會更和諧。