非法經營罪的認定思路檢視

(四川大學 四川 成都 610227)

一、實質解釋論指導下的“經營”行為的中性限定

(一)在整個法律體系中確定該種“經營”類型是中性的：具有合法可能性。“經營”的中性是指該種經營行為具有合法的可能性；從形式的違法性和實質的違法性的區分角度來看，其首先在實質上不必然違法，并不一定有社會危害性，其次在形式上不一定為法律所禁止。

從非法經營罪的立法目的和刑法體系地位出發，可以得知該種“經營”行為應當是有合法的可能性的。“非法經營罪，無論是經營未經許可經營的專賣品或限制品，還是買賣經營證件，都是謀取在市場中的不正當的競爭優勢或競爭條件”。①從這個目的論解釋出發看待刑法的保護對象，也就是犯罪侵害的法益，非法經營罪的立法目的是為了保護與非法經營相對應的合法經營活動，這樣才符合非法經營罪“擾亂市場秩序罪”的范疇限定。如此一來，就應當從最為寬泛的意義上，對經營行為進行中性的解釋。也就是實質性地考察其是否具有社會危害性，或者說法益侵害性。

完全非法的經營活動不受非法經營罪的“涵攝”，這也是和刑法其他罪名的適用實踐相一致的。我們無法想象，完全非法的生產經營活動能夠得到刑法中破壞生產經營罪的保護。正如有論者認為，破壞生產經營罪保護的生產經營不能嚴重違背法秩序，不能有嚴重的反社會性。不能是嚴重犯罪活動，例如制造毒品、生產假冒偽劣產品，而私自開診所、私自開游泳館則只要處于平穩狀態，就應當受到該罪的保護。②

(二)“經營”的中性原則在信息時代的貫徹。銷售專門用于網絡犯罪的程序、工具的行為不應當認定為本罪的“經營”。例如，百度競價排名引發了專門用于進行針對排名的無效點擊的軟件的開發和銷售。如此一來，企業在百度推廣系統開戶、預存資金，百度按照網民實際點擊企業網頁的數量(企業潛在客戶訪問數)扣費就無法進行。對這種銷售行為的刑法規制，最大的可能是構成擾亂經濟秩序的非法經營罪。從刑法條文表述來看，刑法第265條規定的非法經營罪要求的是“違反國家規定”的，“未經許可經營法律、行政法規規定的”“限制買賣的物品”的行為，或者“買賣”“法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件”的行為，或者“未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務”的行為，或者“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。從前三項行為來看，第二項和第三項行為顯然無法適用于銷售專門用于網絡違法犯罪的程序和工具的行為；第一項規定要求經營的是“限制買賣的物品”。銷售對手專門用于網絡違法犯罪的程序和工具并未被“法律、行政法規”這兩種“國家規定”所明確限制，所以也難以適用第一項。

二、形式解釋論指導下的“非法”的規范評價

(一)“非法”的規范評價需要“國家”規定。對于“國家規定”的范圍，也就是非法經營罪中“非法”的形式違法性問題，刑法總則已經“大方地”在第96條規定了違反國家規定之含義：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”所以，部門規章、地方性法規、地方政府規章，以及其他規范性文件，都不能直接作為認定行為人是否違反國家規定從而是否構成犯罪的依據。

對于法律和行政法規，都基本是司空見慣的。這里只從形式上根據《立法法》強調一下：對于法律，簽署公布法律 的主席令載明該法律的制定機關、通過和施行日期。法律簽署公布后，及時在全國人民代表大會常務委員會公報和在全國范圍內發行的報紙上刊登。在常務委員會公報上刊登的法律文本為標準文本；對于行政法規，其由總理簽署國務院令公布。行政法規簽署公布后，及時在國務院公報和在全國范圍內發行的報紙上刊登。在國務院公報上刊登的行政法規文本為標準文本。

對于全國人民代表大會及其常務委員會制定的決定，國務院規定的行政措施、發布的決定和命令，其具體內涵和外延，則至今沒有正式的規范性文件予以說明。

(二)“非法”的規范評價內含具體“規定”。確定了“國家規定”的范圍之后，如何認定“違反”就成了核心問題。這個問題也分為兩個層面：第一，是具體違反還是抽象違反?第二，是否需要與刑法，甚至與本罪相呼應?

1.具體違反還是抽象違反的問題。是指需要引用具體的條款才能確定行為類型，還是僅僅依照國家規定的立法目的等抽象原則和精神就可以確定。本罪第一項要素的確定問題，在本質上屬于引證罪狀中的罪刑法定原則如何貫徹的問題。罪刑法定原則要求罪刑條款的明確性，但對于引證罪狀而言，其罪行條款需要法律人在適法時將目光投向其他規定，確定行為的定型。此時，應當認為在其他規定中的行為類型也應當用刑法中空白罪狀中明確性來要求，足以讓一般國民確定其行為是否屬于該規定中的行為種類，否則公民將仍然不能確定其行為是否被刑法所規制，其行為自由將被大大限縮。這無疑與罪刑法定原則的歷史和現實精神不相融洽。

2.與刑法的呼應問題是指國家規定是否有具體條款上的內容限定，比如明確不得為或者當為某種行為，緊接著說“構成犯罪的”、“觸犯法律的”，或者 “構成某某罪的”、“依照刑法第某某條”，或者直接在整個國家規定的最后或者開頭用這些表述。對此，有觀點認為，“國家規定”必須規定附屬刑法。③類似觀點認為，“國家規定”應當明確行為應受刑事處罰，如果只規定行政處罰的，再追究刑事責任是不妥當的。筆者以為，國家規定沒必要明確受刑罰處罰。第一，刑法對“國家規定”具體如何規定并沒有形式上的法定要求，只要在使引證罪狀符合罪刑法定原則在構成要件要素上的明確性就可以。“違反”國家規定是指該行為為國家規定所規定的作為或者不作為的義務，而不管有無明確的懲罰，或者懲罰種類為何。如果要采取上述觀點要求的明確方式避免有違法律 的明確性原則，那么，又會產生新的質疑：是采用上述抽象的“犯罪”、“責任”表述，還是采用具體的“罪名”、“條款”表述?而這個爭議是很難有明確答案的。再者，“國家規定”只明確規定行政處罰的，刑法再追究刑事責任并沒有導致刑法和其他法律的不協調，二者并無明顯矛盾。第二，如果要有這種指引，那么國務院出臺的“國家規定”不就“染指”了犯罪的刑罰嗎?而這是有違《立法法》規定“法律保留”規則的，這也可能是在指導司法適用。有違司法獨立要求。所以，以“國家規定”是否明確行為應受刑事處罰為依據來決定行為是否構成犯罪，并不合理。④

三、結語

如所周知，“口袋罪”是廣為學界和司法界乃至立法者所“愛恨交織”的罪名類型。究其緣由，乃是因為其與刑法保護人權和保護社會的雙重目的“難舍難分”，而非法經營罪是當前市場經濟日益繁榮、不斷創新的時代背景下廣受矚目的“口袋罪”，其核心問題在于其“合法性”的證成，也就是如何滿足前置的“違反國家規定”的法定要求。

【注釋】

①馬榮春：《刑法類型化思維——一種“基本的”刑法方法論》，《法治研究》2013年第12期。

②參見柏浪濤：《破壞生產經營罪問題辨析》，《中國刑事法雜志》2010年第3期。

③參見馬春曉：《非法經營罪的“口袋化”困境和規范解釋路徑——基于司法實務的分析立場》，《中國刑事法雜志》2013年第6期。

④參見張明楷：《刑法分則的解釋原理(下)》，中國人民大學出版社2011年版，第546、545-546、547-548、534頁。