論合理使用司法裁判標準的統一

(西北政法大學 陜西 西安 710063)

一、問題的提出

上海知識產權法院受理的上海美術電影制片廠(簡稱上海美影)與浙江新影年代文化傳播有限公司(簡稱浙江新影)等著作權侵權糾紛案，上訴人上海美影稱其擁有動畫片《葫蘆兄弟》中“葫蘆娃”角色形象美術作品的著作權，擁有動畫片《黑貓警長》中“黑貓警長”角色形象美術作品的著作權。浙江新影制作的電影《80后的獨立宣言》宣傳海報上使用了上海美影擁有著作權的“葫蘆娃”和“黑貓警長”角色形象美術作品且有所變動。華誼兄弟上海影院管理有限公司(簡稱華誼兄弟)在其新浪官方微博上還發布了該電影的涉案海報。上海美影認為被告未經許可使用“葫蘆娃”和“黑貓警長”形象作品，構成對其修改權、復制權、發行權、信息網絡傳播權的侵權；華誼兄弟未經許可將涉案海報上傳至網絡的行為構成對其信息網絡傳播權的侵權。而被告訴稱其使用“葫蘆娃”和“黑貓警長”的形象屬于著作權法規定的合理使用，而不構成著作權侵權。諸如此類“是否構成合理使用”的著作權侵權糾紛是目前著作權糾紛中最多的案件，在實踐中法院究竟應按何種裁判標準對“合理使用”進行裁判，對目前司法實踐具有重要意義。

二、認定合理使用的法律依據

《伯爾尼公約》、TRIPs協定和《世界知識產權組織版權條約》雖然都允許各成員國對著作權規定限制和例外，但是該規定只能在特殊情況下作出、與作品的正常使用不沖突，沒有不合理地損害權利人合法權益這三個條件為前提，這就是“三步檢驗法”。根據“三步檢驗法”，各成員國也進行了相應的轉化成為本國國內法。美國規定了“四要素”，即使用的目的和性質、被使用作品的性質、被使用部分的數量和重要性、對作品潛在市場或價值的影響。歐洲大陸法系國家則通常缺乏像美國“四要素”那樣判定特定行為是否屬于合理使用的一般原則性規定，而是對各種例外情形作出具體列舉。英國、加拿大等其他英美法系國家的版權法則比較接近于大陸法系國家的模式(他們稱“限制和例外”為“公平交易”)，同時在判例法中確定了原則性規定作為法官在審理案件時的補充。我國立法模式接近大陸法系國家，并沒有在《著作權法》中規定判定特定行為是否構成合理使用的一般原則，而是列舉了12中具體行為。

三、我國關于合理使用司法裁判的現狀

由于我國《著作權法》沒有規定特定行為是否構成合理使用的一般原則，且科技發展迅速導致新事物的涌現越來越多，因而法院在司法實踐中對合理使用的認定缺乏統一的標準，各個法院在司法實踐中隨意考量《著作權法》第22條列舉的12類具體行為和《著作權法實施條例》第21條規定，且無固定適用順序，甚至有些法官在司法中借鑒了美國“四要素”，更有法院在認定是否構成合理使用時將“轉換性使用”直接作為判決理由。這種局面不符合我國成文法的特點。

在《新概念英語》網絡教學案中，法院指出被告對《新概念英語》的適用顯然不是基于非商業性目的；且對《新概念英語》絕大部分英文內容進行了適用，而非少量使用；學員通過被告網絡教學中的朗讀和顯示，完全可以不再購買《新概念英語》進行學習，這對作品潛在的市場價值造成了較大的不利影響，因而被告的使用不構成合理使用，而是一種著作權侵權。可見，我國法院在司法實踐中，直接采用了美國“四要素”的分析法作為裁判依據。事實上，我國法院在司法裁判中由于缺乏統一的認定標準而采用各種形式的認定標準對案件進行裁判屢見不鮮，因而構建統一屬于我國的“合理使用”認定標準勢在必行。

四、對我國司法認定的建議

要充分發揮合理使用的價值及其優勢，就必須將其正確且有效地運用于我國司法實踐對相關案件的裁判中，需要明確合理使用的判定標準。

(一)嚴格以《著作權法》第22條規定的12中情形為裁判依據

鑒于我國是成文法國家，法院法官在審理案件時雖然有一定的自由裁量權，但是并不像美國法官擁有釋法甚至造法的權利，因而在我國這樣一個傳統的成文法國家，法院應當嚴格按照法律法規審理案件，不得進行法外審理，更不得進行造法。既然我國《著作權法》中僅僅將“合理使用”限定在第22條所列舉的12中類型，那么立法者的目的就是在限制法官的自由裁量權，法官不能因社會現實的變遷和科技進步帶來的新事物而在法律規定之外進行擴張解釋，甚至采用他國法律、法律解釋或者判例作為我國的司法裁判依據。在司法實踐中，需要判定某項行為是否構成合理使用時，首先應當考慮該行為是否在《著作權法》第22條所列舉的12中類型當中，屬于再進行下一步判斷。當然我們不可忽視現代科技發展速度而帶來的新情況，但筆者認為這不屬于司法范疇的任務，而是屬于立法范疇。

(二)以“三步檢驗法”作為擴大解釋的依據

既然我國是《伯爾尼公約》的成員國，那自然就有義務要遵循“三步檢驗法”。我國《著作權法實施條例》第21條的規定“依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”即是對“三步檢驗法”的后兩步的轉化，其第一步所規定的“特定且特殊情形”的要求，在我國《著作權法》第22條列舉的12中類型中已經得到了轉化，可以認為那12中類型就是我國關于合理使用的“特定且特殊情形”。“三步檢驗法”中的后兩步則可以對第一步進行進一步的解釋，因此筆者認為將“三步檢驗法”作為對《著作權法》列舉的12中類型進行擴大解釋的法律依據是可行的。這樣，既可限制法官隨意擴大自己手中的自由裁量權，同時又不至于剝奪法官的自由裁量權，可謂達到一種平衡。

(三)將“轉換性使用”納入司法解釋

鑒于我國目前司法實踐中較多案件采取了“轉換性使用”作為分析方法來幫助法官判斷當事人的行為是否構成合理使用，并在實踐中取得了較好的成效，因此可以考慮將“轉換性使用”作為法官裁判案件的分析方法納入司法解釋，進而幫助法官在司法實踐中進行合法合理裁判。所謂“轉換性使用”，是指對原作品的使用并非為了單純地再現原作品本身的文學、藝術價值或者實現其內在功能或目的，而是通過增加新的美學內容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有新的價值、功能或性質，從而改變了其原先的功能或目的。對原作品的使用越是具有“轉換性”越有可能構成“合理使用”。但轉換性使用也只能是作為法官在判斷某種行為是否構成合理使用的分析方法，并不能作為法律依據，因我國是傳統成文法國家，法官不能根據法律以外的依據作判決，這不符合我國成文法國家的規則。

五、結語

筆者站在司法實踐的角度，結合我國先行法律規定和司法的現實情況，給出司法裁判中的建議，將《著作權法》第22條作為大前提，以“三步檢驗法”作為對《著作權法》第22條進行擴大解釋的依據，以“轉換性使用”作為法官判斷具體行為是否構成合理使用的分析方法納入司法解釋，從而使法院在審理案件中有一個明確同意的司法實踐標準，不至于出現法官造法、法外裁判的情況。