受賄罪共犯與利用影響力受賄罪的界限
——2016年兩高《貪污賄賂刑事案件解釋》第十六條第二款的解釋與反思

(華東政法大學(xué)長寧校區(qū) 上海 200042)

一、問題的提出

受賄罪侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的純潔性與不可收買性，損害了國家機(jī)關(guān)的形象和公信力。隨著社會的發(fā)展，受賄的手段也越來越隱秘，出現(xiàn)了假借他人之手收受賄賂以逃避法律追究的情況，為嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，兩高也做出了司法和立法上的法律應(yīng)對。

2016 年4月，“兩高”聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，其中第十六條第二款規(guī)定：“特定關(guān)系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意。”《解釋》明確規(guī)定，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意。因此，對于國家工作人員應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處，與此同時，特定關(guān)系人也應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯論處。但是，將2007年的《意見》和2016年的《解釋》對比，不難發(fā)現(xiàn)，國家工作人員構(gòu)成受賄罪的條件，從一開始的“通謀”變成了只要國家工作人員“知道”特定關(guān)系人索取、收受他人財物的行為就可以認(rèn)定國家工作人員具有受賄的故意。

根據(jù)《解釋》的表述，似乎可以得出這樣的結(jié)論：只要特定關(guān)系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，就一概認(rèn)定國家工作人員具有受賄的故意，在國家工作人員利用職務(wù)上的便利為行賄人謀取利益的場合，就可以認(rèn)定國家工作人員構(gòu)成受賄罪；然而，在特定關(guān)系人索取、受賄他人財物，利用國家工作人員職務(wù)上的行為為特定關(guān)系人謀取利益，而國家工作人員事后才知道且未退還或者上交的場合，特定關(guān)系人的行為到底是構(gòu)成受賄罪共犯還是利用影響力受賄罪?本文在對利用影響力受賄罪和《解釋》第16條第2款進(jìn)行法理解讀的基礎(chǔ)上，結(jié)合受賄罪共犯的刑法理論，提出應(yīng)當(dāng)對《解釋》第16條第2款進(jìn)行限縮解釋的觀點(diǎn)以此來明確受賄罪共犯和利用影響力受賄罪的界限。

二、特定關(guān)系人與國家工作人員構(gòu)成受賄罪共犯

根據(jù)我國刑法規(guī)定，受賄罪是特殊身份犯，只有具有國家工作人員這一身份才能構(gòu)成該罪，那么，不具有國家工作人員什么的特定關(guān)系人能否構(gòu)成受賄罪呢?筆者認(rèn)為根據(jù)共犯理論，無身份者可以跟有身份者一起構(gòu)成身份犯的共同犯罪。從犯罪構(gòu)成上來看，特定關(guān)系人與國家工作人員構(gòu)成受賄罪共犯必須具備：

第一，主觀上具有犯意聯(lián)絡(luò)。犯意聯(lián)絡(luò)也就是通常所說的“通謀”，根據(jù)時間可以分為事前通謀、事中通謀和事后通謀。對于有事前通謀和事中通謀的行為人，如果行為符合刑法規(guī)定的某一犯罪的構(gòu)成要件，成立共同犯罪是沒有爭議的。這里需要探討的是行為人之間存在事后聯(lián)絡(luò)的情形。

第二，客觀上行為人之間有分工配合。受賄罪侵犯的法益是國家工作人員的職務(wù)行為的純潔性和不可收買性，所以受賄罪的核心是權(quán)錢交易，要求主體具有國家工作人員身份。一般的特定關(guān)系人不具備國家工作人員的身份，其單獨(dú)索取、收受賄賂不能構(gòu)成受賄罪。但是在特定關(guān)系人和國家工作人員相互配合的情況下，特定關(guān)系人可以構(gòu)成受賄罪的共犯。特定關(guān)系人構(gòu)成受賄罪的共犯，根據(jù)其在共同犯罪中所起的作用進(jìn)行處罰。

所以，特定關(guān)系人與國家工作人員構(gòu)成受賄罪的共同犯罪，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，必須要具有主觀上的事前或事中的犯意聯(lián)絡(luò)，客觀上有索取、收受他人賄賂并利用職務(wù)上的行為為他人謀利益的行為。

三、利用影響力受賄罪的法理解讀

2007年2月28日，第十一屆全國人大常委會第七次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱《刑法修正案(七)》)第13條在《刑法》第388條受賄罪之后增加了關(guān)于利用影響力受賄罪的規(guī)定。2007年兩高《意見》規(guī)定，特定關(guān)系人或者特定關(guān)系人以外的其他人構(gòu)成受賄罪共犯，均要求特定關(guān)系人或者特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員存在通謀。如果特定關(guān)系人或者特定關(guān)系人以外的其他人只是利用國家工作人員的影響力，為請托人謀取利益，索取、收受請托人的財物，但是沒有與國家工作人員通謀的，國家工作人員不能構(gòu)成受賄罪，相應(yīng)的特定關(guān)系人或者特定關(guān)系人以外的其他人也不能構(gòu)成受賄罪的共犯。所以為了彌補(bǔ)法律漏洞，嚴(yán)密法網(wǎng)，《刑法修正案(七)》增設(shè)了利用影響力受賄罪。

從增設(shè)利用影響力受賄罪的立法原意來看，利用影響力受賄罪與受賄罪共犯之間是一種排斥的關(guān)系。利用影響力受賄罪是針對在國家工作人員不構(gòu)成受賄罪的前提下，國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人、離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人的行為也不能構(gòu)成受賄罪的共犯的情形而設(shè)立的，所以只有在國家工作人員構(gòu)成受賄罪，國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人、離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人構(gòu)成受賄罪共犯的情況下，不存在利用影響力受賄罪的適用空間。而且，從法律適用的層級來看，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先認(rèn)定是否構(gòu)成受賄罪共犯，再考慮是否構(gòu)成利用影響力受賄罪。

四、受賄罪共犯與利用影響力受賄罪的界限

由上文分析可知，特定關(guān)系人構(gòu)成受賄罪共犯必須需要符合以下條件：其一，國家工作人員的行為構(gòu)成受賄罪；其二特定關(guān)系人與國家工作人員有犯意聯(lián)絡(luò)，且只能是事前或者事中的犯意聯(lián)絡(luò)；其三，客觀上實(shí)施了犯罪行為。2016年兩高的《解釋》第16條第2款的規(guī)定，從平義解釋來看，只要特定關(guān)系人索取、收受了他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，就應(yīng)一概認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意，即認(rèn)定國家工作人員成立受賄罪，特定關(guān)系人認(rèn)定為構(gòu)成受賄罪共犯。在特定關(guān)系人參與受賄的場合，可以分為以下三種情形：第一，國家工作人員利用職務(wù)上的行為，或者利用職權(quán)、地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取利益，并授意特定關(guān)系人索取、收受請托人財物的；第二，特定關(guān)系人收受請托人財物后，將收受財物的情況和請托事項(xiàng)轉(zhuǎn)達(dá)給國家工作人員，國家工作人員利用職務(wù)上的行為，或者利用職權(quán)、地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取利益的；第三，特定關(guān)系人索取、收受請托人財物，利用國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用國家工作人員職權(quán)、地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取利益，國家工作人員在為請托人謀取利益的行為實(shí)施完畢后知道特定關(guān)系人索取、收受請托人財物，且未退還或者上交的。

第一種情況屬于典型的國家工作人員和特定關(guān)系人有通謀的情況，既可以是事前通謀也可以是事中通謀。在事前通謀和事中通謀這兩種場合下，認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意是沒有任何障礙的。國家工作人員構(gòu)成受賄罪，特定關(guān)系人構(gòu)成受賄罪共犯，不構(gòu)成利用影響力受賄罪。

第二種情況，雖然特定關(guān)系人是在收受請托人財物后才將將收受財物的情況和請托事項(xiàng)轉(zhuǎn)達(dá)給國家工作人員，然后國家工作人員利用職務(wù)上的行為或者職權(quán)、地位形成的便利條件實(shí)施受賄罪的實(shí)行行為，為請托人謀取財物。此時受賄罪的共同故意產(chǎn)生于受賄罪實(shí)行行為發(fā)生過程中，屬于事中通謀的受賄故意。國家工作人員構(gòu)成受賄罪，特定關(guān)系人構(gòu)成受賄罪共犯。如果特定關(guān)系人在收受請托人財物后，沒有告知國家工作人員，只是單純的利用國家工作人員職務(wù)上的行為或者其職權(quán)、地位形成的便利條件，為請托人謀取利益，此時國家工作人員對此時并不知情，所以國家工作人員沒有受賄故意，不構(gòu)成受賄罪，特定關(guān)系人單獨(dú)構(gòu)成利用影響力受賄罪。

所以，對于前兩種情況，認(rèn)定行為人行為的性質(zhì)是沒有任何障礙的。有疑問的是第三種情況，特定關(guān)系人索取、收受請托人財物，利用國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用國家工作人員職權(quán)、地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取利益，國家工作人員在為請托人謀取利益的行為實(shí)施完畢后知道特定關(guān)系人索取、收受請托人財物，且未退還或者上交的情況。此種情況下，國家工作人員僅事后“知道”能否推定為具有受賄“故意”呢?2016年兩高《解釋》規(guī)定：“特定關(guān)系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意。”依據(jù)《解釋》的規(guī)定，在特定關(guān)系人事先并沒有與國家工作人員共謀，其利用國家工作人員的職務(wù)上的便利為請托人謀取利益并收受請托人的財物，但在收受財物以后告知國家工作人員，國家工作人員知道以后并沒有退還或者上交的場合，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意。此時，國家工作人員成立受賄罪，特定關(guān)系人成立受賄罪的共犯；但如果國家工作人員直至案發(fā)并不知情，則國家工作人員沒有受賄故意，不能認(rèn)定為受賄罪，對于特定關(guān)系人應(yīng)當(dāng)以利用影響力受賄罪論處。我國刑法理論界也對國家工作人員事后知道特定關(guān)系人收受財物未退還或者上交的，是否應(yīng)推定具有受賄故意，成立受賄罪這一觀點(diǎn)有一定的爭議。

肯定的觀點(diǎn)認(rèn)為，國家工作人員事后知道特定關(guān)系人收受財物，未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)推定為具有受賄的故意，成立受賄罪。理由如下：(1)有利于反腐敗效率的提高和形勢政策的需要。(2)國家工作人員知道后，具有退還或者上交的義務(wù)。

但是，筆者并不贊同肯定說的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為不能僅僅因?yàn)閲夜ぷ魅藛T知道后不退還或者上交就一概推定其具有受賄的故意而認(rèn)定為受賄罪，在這種情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作人員的行為不構(gòu)成犯罪，特定關(guān)系人單獨(dú)構(gòu)成利用影響力受賄罪。

首先，肯定論者指出，此規(guī)定是形勢政策和提高打擊貪污賄賂犯罪效率的需要。筆者認(rèn)為，這并非解釋正當(dāng)性的充要條件。確實(shí)，通過國家工作人員事后知情來推定其具有受賄的故意，大大提高了受賄犯罪的證明效率，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，較大程度的解決了國家工作人員利用職務(wù)便利為他人謀利，“身邊人”收錢行為的刑事責(zé)任問題。

其次，上文分析中提到，受賄罪共犯和利用影響力受賄罪是一種排斥關(guān)系，特定關(guān)系人只有不構(gòu)成受賄罪共犯的前提先，才有成立利用影響力受賄罪的可能。在第三種情形下，特定關(guān)系人事前并沒有與國家工作人員通謀，而是利用國家工作人員的影響力，為請托人謀取不正當(dāng)利益，收受請托人財物。完全符合利用影響力受賄罪的構(gòu)成要件，本不應(yīng)考慮國家工作人員事后知情與否，即可認(rèn)定特定關(guān)系人構(gòu)成利用影響力受賄罪。

再次，如果國家工作人員具有受賄故意這個推定成立，則必須是建立在國家工作人員具有返還上交義務(wù)的基礎(chǔ)上。根據(jù)我國刑法理論的規(guī)定，不作為犯罪的義務(wù)來源有四個，分別是：法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或者業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)和先前行為引起的義務(wù)。然而，國家工作人員知道特定關(guān)系人收受賄賂后的返還或者上交的義務(wù)不屬于上訴四個義務(wù)之一。從受賄罪侵害的法益角度來說，認(rèn)為國家工作人員事后知情具有返還、上交的義務(wù)也是不合理的。如果該義務(wù)存在，那么只要國家工作人員履行了返還、上交的義務(wù)，就可以避免法益受到侵害或者法益受到侵害的危險。受賄罪保護(hù)的法益是國家工作人員職務(wù)行為的純潔性和不可收買性，在國家工作人員知道特定關(guān)系人索取、收受他人賄賂時，國家工作人員職務(wù)行為的純潔性已經(jīng)被侵犯，法益侵害的后果已經(jīng)造成，即使國家工作人員事后歸還或者上交財務(wù)，也難以避免侵害后果的發(fā)生。所以，特定關(guān)系人索取、收受他人賄賂，國家工作人員事后知情的場合，不具有返還、上交的義務(wù)。

《解釋》第16條第2款是否包含第三種情況，關(guān)鍵在于能否推定出國家工作人員的受賄故意。需要運(yùn)用法律解釋技術(shù)—推論，所謂推論，是指依據(jù)客觀情況予以退出結(jié)論，該結(jié)論應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)驗(yàn)與法律邏輯，要具備“國民預(yù)測可能性”和“合理的接受可能性”。如果控方利用經(jīng)驗(yàn)法則和事實(shí)推斷等間接證明方法，證明第三種情形下國家工作人員具有受賄故意的推論具有“合理的接受可能性”，則可以認(rèn)為“受賄故意”成立，國家工作人員成立受賄罪。但是，推論依據(jù)的經(jīng)驗(yàn)法則和事實(shí)推斷雖然具有一定的蓋然性，這種蓋然性應(yīng)當(dāng)以一般人的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，如果一般人依據(jù)其一般的生活經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為推論不符合社會常理常識，那么就不是推論，也就是該待證事實(shí)不成立。

就上述列舉的三種情形來看，前兩種情形，通過一般人的經(jīng)驗(yàn)法則和事實(shí)推斷，可以得出國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，并授意特定關(guān)系人索取、收受請托人財物，或者特定關(guān)系人收受請托人財物后，將收受財物的情況和請托事項(xiàng)轉(zhuǎn)達(dá)給國家工作人員，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，國家工作人員成立受賄罪，特定關(guān)系人成立受賄罪共犯的結(jié)論，該推論具有“合理的接受可能性”，所以推論成立。但是對第三種情況，根據(jù)社會大眾的一般經(jīng)驗(yàn)，通常會認(rèn)為是特定關(guān)系人利用國家工作人員的影響力而實(shí)施的受賄行為，國家工作人員僅僅是事后知道，沒有退還、上交，不能推論出國家工作人員與特定關(guān)系人具有共同的受賄故意，所以第三種情況不能進(jìn)行推論。

在第三種情況不能推論的條件下，如果仍然認(rèn)為國家工作人員具有受賄故意，那么該受賄故意的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)屬于法律擬制。根據(jù)這一規(guī)定，只要國家工作人員事后知道特定關(guān)系人索取、收受他人賄賂，沒有退還、上交的，一概認(rèn)定為具有受賄故意，且這種故意不容許反駁。所以根據(jù)《解釋》第16天第2款，沒有規(guī)定被告人可以反駁，所以該條款是法律擬制，不是推論。法律擬制實(shí)際上是創(chuàng)造新的法律規(guī)定，根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，只有全國人大及其常務(wù)委員會可以指定、修改法律。而該解釋的主體是最高人民法院和最高人民檢察院，所以，該解釋在法律體系中屬于司法解釋，只能對法律實(shí)施過程中法律條款的具體應(yīng)用問題做出解釋，而不能創(chuàng)造新的條款。

五、結(jié)語

《解釋》第16條第2款，國家工作人員事后知道特定關(guān)系人收受賄賂，未退還、上交的不能當(dāng)然的認(rèn)定國家工作人員具有受賄的故意。無論是根據(jù)共犯理論還是受賄罪的構(gòu)成要件的規(guī)定，認(rèn)定國家工作人員具有受賄的故意不能得到刑法教義學(xué)上的支持。進(jìn)一步來說，法律擬制是一種立法技術(shù)，只能通過法律來規(guī)定，司法解釋進(jìn)行擬制違背了罪刑法定原則，是對被告人人權(quán)的一種侵犯。所以對《解釋》第16條第2款的規(guī)定適用于國家工作人員尚未將涉及他人利益的職務(wù)行為實(shí)施完畢之前。