《外商投資立法新時代》系列報道之一千呼萬喚：八年“三法”磨一劍

本社記者 祁彪

千呼萬喚中，外商投資法終于露出廬山真面目。

2019年3月15日，今年兩會的最后一天，第十三屆全國人大二次會議表決通過了外商投資法，這將是我國外商投資領域第一部統一的基礎性法律，將從2020年1月1日起施行。同時，實行了近四十年時間的“外資三法”被廢止。

據了解，這部被定位為外商投資領域基礎性法律的法律草案，早在2011年就開展了修法研究，2015年第一次公開征求意見，當時法案名稱為外國投資法，共11章，170條法規，全文18211字。而如今正式審議通過的共分為6章，42條，條款數量大為縮減。

從170條到42條，縮減的是條款數量，但其質量和意義卻格外重要。有觀點表示，外商投資法是我們國家對外開放的一個重要里程碑，代表著對外商市場準入的法治化邁入一個新臺階，也意味著我國的外資管理體制尤其是管理主體，變得更加明確。

八年磨礪

雖然外商投資法今年兩會才通過，但其立法準備從八年前就開始了。

1979年，中國頒布實施中外合資經營企業法，1986年和1988年又相繼出臺外資企業法和中外合作經營企業法，三部法律被統稱為“外資三法”。可以說，“外資三法”在中國改革開放初期以及在利用外資和擴大改革開放的過程中，作出了重大貢獻。在1992年鄧小平南巡談話、中國加入WTO等重大歷史節點，“外資三法”都曾進行過微調。雖經修改，但隨著國內外形勢發展變化，“外資三法”已經難以適應全面深化改革和進一步擴大開放的需要。更為突出的問題是，“外資三法”已經與開放型的經濟體制很難相適應。于是，“三法合一”的呼聲開始出現。

在這種背景下，據媒體報道，商務部研究院外資研究所所長馬宇曾長期參與外商投資法研究和起草；2011年，他受命開始修法研究工作。

對此，《中國新聞周刊》曾有過較為詳細的報道。

2012年，作為主要撰寫人，馬宇提交了一份對“外資三法”的修法可行性研究報告。此后，修法工作正式提上日程。

“原來的‘外資三法’盡管都叫‘企業法’，但實際上規定的內容很雜，既涉及外商投資準入問題，也涉及企業組織問題，還涉及合同章程問題，無論宏觀層面還是微觀層面全都囊括在內?！瘪R宇說。

正因為如此，雖然說是“三法合一”，卻并不是簡單的合并。在后來起草外國投資法的時候，將原來“外資三法”中企業組織形式、合同章程管理等內容都歸到專門法里面，屬于公司法的由公司法管，屬于合同法的就由合同法管；其他的專項法律規定的，由專項法律規定管。除此之外，針對外資區別于內資的獨特屬性，專門設立一個投資法來統一管理。

該法案的起草工作由商務部條法司和外資司具體負責，馬宇所在的商務部研究院協助工作。

據馬宇介紹，起草過程中曾在內部征求過專家意見，也征求了國務院有關部門的意見，最終擬定了初稿。

此后，十八屆三中、四中全會和黨中央關于構建開放型經濟新體制的決策部署，對完善涉外法律法規體系、統一內外資法律、制定新的外商投資基礎性法律提出了明確要求。

2015年1月19日，商務部公布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》，向社會公開征求意見。法案共11章，170條法規，除總則和附則外，對外國投資者和外國投資、準入管理、國家安全審查、信息報告、投資促進、投資保護、投訴協調處理、監督檢查、法律責任都有專門的章節進行詳細闡述。

“其中設置了大量有關監管外資的規定，除了準入管理、國家安全審查，還包括被稱為事中事后監管的大量規則，如登記、信息報告等，內容不厭其煩，極其詳細?！敝袊ù髮W國際法學院院長孔慶江說。

如此面面俱到，馬宇表示無奈：“當時各相關職能部門都希望保留對外資管理的權力，很多細枝末節的內容都被納入到草案中?！?/p>

從商務部網站曾公布的信息可以看到，一個月的征求意見期內，僅商務部網站就收到62條政策建議，提交建議者，除來自內外資企業、商會、法律界和學界之外，不乏一些地方的工商、稅務、經貿部門工作人員，他們對某些條款提出了各自的看法。

孔慶江認為，體制內外對這部作為外資基礎性法律的應有內容，甚至是法案名稱都有不同意見，反過來也說明當時制定外資基礎性法律的時機尚未成熟。

值得一提的是，在這一稿中，廢除了“外資三法”確立的逐案審批制度，設計了與準入前國民待遇加負面清單管理模式相適應的外資準入管理制度。外國投資主管部門僅對特別管理措施目錄列明領域內的投資實施準入許可，審查對象也不再是合同、章程，而是外國投資者及其投資行為。在實施負面清單管理模式下，絕大部分的外資進入將不再進行審批。

中國的負面清單制度始于上海自由貿易試驗區。2013年9月29日，上海自貿試驗區正式掛牌成立，擬對投資開放進行壓力測試。次日，上海市人民政府公布中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單），共18個行業門類。此后，“外資三法”的有關規定在上海自貿區范圍內暫停實施三年。

一個多月后，中共十八屆三中全會召開，提出“改革涉外投資審批體制”“探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式”等目標要求，這些內容后來都在2015年的征求意見稿中體現出來。

2015年，全國人大常委會頒布了《關于修改〈中華人民共和國外資企業法〉等四部法律的決定》，進一步將“外資三法”以及《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》中不涉及特別管理措施（負面清單）的相關行政審批要求，修改為適用備案管理。

據此，外商投資領域將在全國范圍內實施外資準入前國民待遇以及負面清單管理模式，由原來“外資三法”規定的全面逐案審批制轉變為普遍備案制與負面清單下的審批制。

然而，就在前期立法準備轟轟烈烈，甚至出臺具體草案進行公開征求意見的時候，在接下來的三年時間里，“三法合一”的修訂工作并沒有實質性進展。據一位接近該法案修訂工作的人士透露，公開征求意見后，國務院各部門在內部又展開多次討論，對于一些問題爭執不下，有的部門甚至直接投了否決票，法案的出臺因此一拖再拖。

一朝通過

時間來到2018年，外商投資法立法工作明顯進入快車道。

這一年，全國人大常委會立法規劃和2018年立法工作計劃明確提出制定外商投資法。

2018年12月初，商務部、國家發展改革委、司法部征求中央財辦、外交部、財政部、人民銀行等72個中央有關單位以及地方人民政府等方面的意見，形成了《中華人民共和國外商投資法（草案）》。

2018年12月26日，第十三屆全國人大常委會第七次會議對這一草案進行了初次審議，同一天，該草案在中國人大網公布，向社會征求意見；

與2015年相比，提交全國人大常委會審議的草案“瘦身”明顯，共6章，39條內容，字數僅為原來的五分之一不到。在保持“準入前國民待遇加負面清單”這一核心管理制度的基礎上，將投資促進、投資保護和投資管理分列三章。

“相較2015年稿，這次基本內容沒有變，大的思路也沒有變，只是剔除了一些瑣碎的內容，僅從外商投資區別于國民投資的獨特屬性角度進行宏觀管理，這也正體現了外商投資法的基礎性地位。此外，與2015年那稿相比，此次在外商投資管理上非常簡潔，只保留僅限于外資監管的部分規則，體現了政府職能轉變‘放管服’的要求。這樣設置簡潔明了，而且保留了將來內、外資統一立法的空間。”

“這一次，各相關部門無一反對意見。外商投資法的出臺勢在必行，即使遇到涉及爭議的部分，會直接建議刪除，不再糾纏于細節。”馬宇說。

2019年1月29日至30日，全國人大常委會再次審議了這一草案，并明確將它提請今年十三屆全國人大二次會議審議。

2019年3月15日，十三屆全國人大二次會議正式表決通過了《中華人民共和國外商投資法》，并定于2020年1月1日起正式施行。

亮點頻頻

據了解，正式出臺的外商投資法分為6章，42條，包括總則、投資促進、投資保護、投資管理、法律責任、附則6部分，對外資的準入、促進、保護、管理等作出了統一規定。據全國人大常委會法制工作委員會副主任劉俊臣介紹，外商投資法的立法宗旨突出兩個詞——促進、保護。他說，外商投資法是一部外商投資的促進法、保護法，突出了積極擴大對外開放、促進外商投資的主基調。法律的重點是確立我國外商投資新法律制度的基本框架、基本規則、基本規范，建立起我國新外商投資管理制度的“四梁八柱”。

而從外界的反應來看，外商投資法可謂亮點頻頻。

首先是被外界譽為最大亮點的準入前國民待遇加負面清單管理制度。根據外商投資法，準入前國民待遇，是指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。負面清單，是指國家規定在特定領域對外商投資實施的準入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇。商務部研究院學術委員會副主任張建平認為，規定內外資同等待遇，將大大增強中國市場對外資的吸引力?！澳壳叭澜缰饕慕洕w基本都采取負面清單管理模式，中國經過自貿區的試驗后，這次以法律形式確定了負面清單的管理模式。中國對外資市場的準入也在不斷地擴大中，對于準入前后的待遇實行‘國民待遇’在法律中明確界定，能夠讓內外資在中國市場公平競爭。”張建平說。

外商投資法的另一個亮點是對知識產權保護的重視。該法第二十二條規定：國家保護外國投資者和外商投資企業的知識產權，保護知識產權權利人和相關權利人的合法權益；對知識產權侵權行為，嚴格依法追究法律責任。國家鼓勵在外商投資過程中基于自愿原則和商業規則開展技術合作。技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協商確定。行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術。相較之前的三審稿，增加了“對知識產權侵權行為，嚴格依法追究法律責任”這一表述，更加強化責任追究。

強制技術轉讓是近年來一些國家對我國指責較多的一個問題。商務部研究院國際市場研究所副所長白明在接受采訪時稱，外商投資法中有關知識產權和技術轉讓的條款是中國對外界關注的問題所做出的回應，有利于減少貿易摩擦。

值得注意的是，審議通過的外商投資法最大的變化在于強調對“商業秘密”的保護。該法新增的第二十三條規定：行政機關及其工作人員對于履行職責過程中知悉的外國投資者、外商投資企業的商業秘密，應當依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。與此同時，在對行政機關工作人員的違法違規行為約束條款中，又新增了“泄露、非法向他人提供履行職責過程中知悉的商業秘密”這一表述。

亮點之三是完善外商投訴機制，進一步保障外商合法權益。與審議稿相比，在“外商投訴機制”這一條款上，審議通過的外商投資法增加了新的規定：中外商投資企業或者其投資者認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益的，可以依法申請行政復議、提起行政訴訟。

“改得很好，我非常同意這樣的修改。”對外經濟貿易大學國際經貿學院教授崔凡說。至于為什么在有行政復議和行政訴訟制度的情況下，還要有外商投訴機制設計和外商投資機制？他表示，兩者處理的事情不一樣：“行政復議和行政訴訟主要針對具體行政行為，比如，申請牌照、許可或者準入，政府部門沒有獲批，我就可以通過行政復議和行政訴訟去進一步要求其改變決定。但有些事情，就不太好通過行政復議和行政訴訟來處理，比如，某一地方政府出臺一項政策，并非專門針對某一特定外商投資企業，而是具有普遍針對性，而行政訴訟并不接受類似這種抽象性行政行為投訴。而外商投訴機制在處理類似事件上可能會靈活一些。”

>>視覺中國供圖

此外，還有一個非常顯著的亮點就是外商投資法在附則中明確，依照“外資三法”設立的外商投資企業，在本法施行后五年內可以繼續保留原企業組織形式。崔凡說：“這為一些外資企業轉型過渡留下了時間?！赓Y三法’界定的企業形式包括中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業，當時是在公司法、合伙企業法都沒有實施的時候界定的這樣的組織形式。如今，比如中外合作經營企業這種組織形式在新的法律框架下基本消失了，存在原來的外商投資企業的組織形式如何和公司法等規定一致化的問題。五年的規定考慮到企業平穩過渡的問題，減少其間的法律風險?！?/p>

>>視覺中國供圖

意義重大

對于外商投資法正式審議通過的意義，商務部國際貿易經濟合作研究院副研究員宋微撰文表示，改革開放四十年的經驗表明，中國堅持打開國門搞建設，不斷擴大對外開放，取得了舉世矚目的發展成就。外商投資也成為推動中國經濟社會發展的重要力量。截至2018年年底，中國累計設立外商投資企業約96萬家，累計實際使用外資超過2.1萬億美元。然而近年來，保護主義和單邊主義大行其道，美國等部分發達國家甚至將貿易戰火蔓延到非洲等發展中國家，全球化遭遇了前所未有的波折。在此背景下，中國頒布外商投資法不僅開辟了國家治理現代化的新境界，而且也為全球治理貢獻了“中國智慧”。

“外商投資法再一次體現了中國全面推進依法治國的決心。改革開放初期制定的‘外資三法’，為中國利用外資、設立外商投資企業提供了法律保障，打開了中國引進外資的大門。當前‘外資三法’已難以適應構建開放型經濟新體制、推動形成全面開放新格局的需要，急需制定統一的外資基礎性法律。為進一步全面深化改革、擴大對外開放、積極有效利用外資提供更加有力的法治保障，習近平總書記提出：‘中國將加快出臺外商投資法規，完善公開、透明的涉外法律體系。’改革開放40年來，中國利用外資從探索起步到蓬勃發展，都是立法先行，踐行了全面依法治國要求。”宋微說。

宋微認為，外商投資法頒布過程經歷了長時間的審定和公開征求意見，具有廣泛的民意基礎。從草案制定到全國人大投票通過，歷時三年有余。事實上，早在2011年外商投資法草案就啟動修法研究，2015年第一次在商務部官網公開征求意見，2018年12月提請全國人大常委會初次審議。2019年1月，全國人大常委會專門召開會議再度審議，而在人大初次審議之前，外商投資法草案已經留出了兩個月的時間向社會公開征求意見。至二審前夕，全國人大憲法和法律委員會、財政經濟委員會、全國人大常委會法制工作委員會聯合召開了座談會，聽取有關部門、專家、協會和企業的意見。同時，全國人大常委會法制工作委員會又召開專題會議，悉心聽取了外國在華商會、協會和部分外商投資企業的意見。

此外，宋微還表示，外商投資法的制定，體現了中國從地方治理經驗上升到國家治理層面的立法過程。為推進新形勢下改革開放，黨中央、國務院先后決定設立上海等12個自貿試驗區，按照習近平總書記提出的“大膽闖、大膽試、自主改”的要求，自貿試驗區積極探索外商投資管理模式創新。2013年，上海自貿試驗區發布中國首份外商投資準入特別管理措施（負面清單）之后，自貿試驗區外商投資準入負面清單已經先后四次修訂，2018年版的條目已經由2013年版的190條減少到45條。2016年10月起，自貿試驗區的負面清單管理模式在全國推廣。基于此，外商投資法將許多有戰略價值的成果納入法律體系中，在實踐上將地方治理經驗復制、推廣并上升為國家法律，形成了新的導向與指引。

“外商投資法反映了中國探索發展中國家如何利用外資實現自主發展的雄心。優化營商環境、吸引外資是所有發展中國家共同面臨的難題。盡管據世界銀行發布的《2019年營商環境報告》排名，中國從78位上升到了46位，一年跳升32位，營商環境有了較大改善，但是中國政府并沒有回避問題，而是勇于通過法律內容的調整與更新進行負面性糾偏與正向性固化，形成吸引與擴大外資進入的全新引力。比如‘外資三法’中都有‘國家鼓勵舉辦技術先進的外資企業’的規定，經常被曲解為‘利用行政手段強制轉讓技術’，外商投資法對其進一步明確與糾正。由此可見，該法律的出臺預示著中國這一最大的發展中國家將以更大力度、更積極的姿態融入到全球化發展進程中，為推動發展中國家的群體性崛起貢獻智慧和力量?！彼挝⒄f。

2019年的春天已然來臨，外商投資法的審議通過，更讓我們感受到一股濃濃的春意。