論執行依據不明的功能異化與矯正
——以執行檢察監督為切入點

隋璐明

一、引 言

隨著司法改革的逐步推進，尤其是《中華人民共和國憲法修正案》《中華人民共和國監察法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》第三次修正于2018年先后通過后，我國監察制度正式確立。國家監察委員會和地方各級監察委員會以調查權取代了原來由人民檢察院行使的針對部分職務犯罪的刑事偵查權。由此，“檢察機關在順應這種改變的同時，應當主動把握轉換的方向，將其今后工作重心的一部分向民事職能傾斜”[注]王亞新：《檢察機關民事職能的再定位》，《中國法律評論》2017年第5期。。民事執行檢察監督職能乃檢察機關民事職能[注]王亞新在《檢察機關民事職能的再定位》(載于《中國法律評論》2017年第5期)一文中認為，檢察機關民事職能包括民商事審判監督職能、民事執行監督職能和提起公益訴訟的職能。中的重要組成部分。值得慶幸的是，我國有關民事執行檢察監督的法律已經經歷了探索[注]1998年最高人民法院頒布《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第128條至136條明晰了上級人民法院對下級法院執行行為的監督權，具體的措施有指令下級法院糾正、通知暫緩執行等。2000年最高人民法院頒布《關于高級人民法院統一管理執行工作若干問題的規定》，進一步完善了人民法院內部監督制度。、試點[注]2011年最高人民法院和最高人民檢察院會簽《關于在部分地方開展民事執行活動法律監督試點工作的通知》，嘗試突破人民法院內部自行監督執行行為的立法格局和司法實踐，授權人民檢察院在法定的情況下，有權依據當事人、利害關系人的申請，對人民法院的執行活動實施法律監督。和立法[注]2012年新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》于第235條明確將人民法院的執行活動納入人民檢察院檢察監督的范疇。階段，尤其是“兩高”于2016年11月聯合印發的《關于民事執行活動法律監督若干問題的規定》(以下稱《法律監督規定》)，更是細化并完善了《民事訴訟法》中有關民事執行檢察監督的規定，使得人民檢察院進一步明確了執行檢察監督的范圍、管轄、方式、效力、審查期限和受理程序等方面的問題。[注]鄭新儉：《最高人民法院、最高人民檢察院〈關于民事執行活動法律監督若干問題的規定〉的理解與適用》，《人民檢察》2017年第2期。然而， 《法律監督規定》第6條第1款有關民事執行檢察監督啟動要件的規定卻略顯模糊且缺乏可操作性：原則上當事人、利害關系人、案外人應當在窮盡法院救濟手段(如執行異議、復議或者訴訟)后，才有權向檢察院申請檢察監督，這符合學界認可的檢察監督的節制性(又稱為檢察監督的克制性、有限性、謙抑性)[注]熊躍敏在《承繼與超越：新民事訴訟法檢察監督制度解讀》(載于《國家檢察官學院學報》2013年第2期)一文中，指出在執行檢察監督過程中，如何協調檢察監督、執行救濟與法院內部監督的關系至關重要，其關涉執行監督體系的構建。雖然民事執行檢察監督具有正當性，但是其應當保持克制性。谷佳杰老師在《民事執行檢察監督的當下境遇》(載于《當代法學》2015年第2期)一文中，指出檢察監督權具有有限性及補充性的內在原理，所以檢察機關不宜以積極介入的方式支持法院的執行行為。；但是當事人、利害關系人、案外人具有正當理由的，有權直接向檢察院申請檢察監督，此即證明謙抑性或者節制性實為“辯證的檢察監督態度”[注]湯維建：《民事檢察監督制度的定位》，《國家檢察官學院學報》2013年第2期。，《法律監督規定》沒有將節制性納入法定原則的范疇也佐證了上述論點。那么，在執行程序中，檢察監督節制性的邊界為何？換言之，何種事實才能被民事執行檢察監督的法定啟動要件——“具有正當理由”所涵攝？

探究上述問題無疑有助于化解司法實踐中的難題。作者在某縣人民檢察院調研的過程中發現一則案例，縣人民法院判決書的判決主文為“被告將土石移至他處”。判決生效后，原告向做出判決的人民法院申請強制執行，縣人民法院的執行機構認為土石的四至邊界難以確定，進而以“執行依據不明”為由裁定駁回。隨后，申請執行人向該縣人民檢察院提出申請，請求縣人民檢察院對縣人民法院執行機構做出的駁回裁定實施檢察監督。人民檢察院能否受理該申請，取決于執行依據不明作為執行機構駁回申請的事實理由是否能被檢察監督啟動要件中的“正當理由”所涵攝。為了探究執行依據不明能否突破檢察監督的節制性，并成為直接啟動執行檢察監督的“正當理由”，本文將從以下四個方面予以展開：首先，探討執行依據不明在我國的立法、司法現狀，并透視其功能異化的現象；其次，本文將評析有關執行依據不明的研究現狀，然后在發現研究不足之后，為了矯正執行依據不明功能異化的問題，著重探究執行依據不明的程序機理，進而為下文的路徑設計奠定基礎；再次，本文將論證執行機構以執行依據不明為由駁回申請的裁定不適用檢察監督的節制性，相反其能夠被“正當理由”所涵攝；最后，厘定執行依據不明的應對主體、方式及設計路徑，在實現執行依據不明功能矯正的同時，確保執行程序能夠及時實現債權人的權利。

二、執行依據不明的現實圖景

執行依據是人民法院據以強制執行的依據，是已經發生法律效力的具有給付內容的法律文書。根據《人民法院辦理執行案件規范》第16條的規定，執行依據的種類主要有：民事判決，準予實現擔保物權、確認調解協議、財產保全、證據保全、先予執行等民事裁定，民事調解書，民事制裁決定，支付令等。[注]此外，還有行政判決、裁定、調解書，刑事裁判涉財產部分內容，刑事附帶民事判決、裁定，仲裁裁決、調解書，勞動人事爭議仲裁裁決書、調解書，公證債權文書等法律、司法解釋規定的其他應由人民法院執行的法律文書。我國臺灣地區的《強制執行法》、澳門特別行政區民事訴訟法典中的普通執行程序皆把法院據以強制執行的依據稱為執行名義，《日本民事執行法》則將其稱為債務名義。[注]參見我國臺灣地區《強制執行法》第4條等；我國《澳門民事訴訟法典》第677條等；《日本民事執行法》第22條等。雖然不同國家或者地區在概念的表述上有所差異，但是依據“任何比較法研究作為出發點的問題必須從純粹功能的角度提出，應探討的問題在表述時必須不受本國法律制度體系上的各種概念所拘束”[注]K.茨威格特，H.克茨著：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯，法律出版社，2003年，第47頁。的功能主義原理，執行依據、執行名義和債務名義這一概念群及其由此為圓心輻射的相關制度毫無疑問具有進行比較研究的可能和價值。

(一)執行依據明確的立法及功能

執行依據不明并不是嚴格意義上的法律概念，準確地說，它是由執行依據明確或者執行依據確定原則逐漸演變而來的術語和現象，兩者恰似一枚硬幣的兩面；從應然角度視之，兩者作為執行程序中的原則和現象皆具有于執行程序中迅速實現債權人權利的功能，畢竟“債權人已在前程序中花費成本取得執行依據，執行程序自應著重迅速，以免債權人受到過度程序上的不利益”[注]姜世明：《強制執行法之基本原則與理念》，《月旦法學雜志》2014年第2期，第229頁。。下文就通過比較研究的方法透析我國執行依據明確的相關立法及其特殊性，在此基礎上，厘定執行依據明確的反面——執行依據不明的涵義與功能。

1.執行依據明確/不明的立法規定

1998年公布并生效的《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(下稱《執行規定》)第18條第4款首次對執行依據的明確性予以規定。具體而言，該規定包括兩層含義：第一，執行依據中應當包含明確的執行標的和明確的被執行人；第二，立法者將執行依據的明確性作為執行立案的條件之一。申言之，如果執行機構于立案審查時，發現執行依據不明的，應當裁定不予受理。

隨后，2015年頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(下稱《民訴司法解釋》)第463條規定了執行依據確定原則，內容有三：其一，盡管對于“合同有效，繼續履行”的判決主文是否具有執行力的問題尚有爭議[注]黃金龍、葛洪濤于《繼續履行合同類判決的執行問題》(載于《法律適用》2011年第12期)一文中，指出對于繼續履行的判決能否作為執行依據的問題，主要存在三種觀點：第一，繼續履行的判決屬于確認之訴，沒有執行內容，不能作為執行依據；第二，繼續履行的判決原則上不能作為執行依據，例外情況下可以作為執行依據；第三，繼續履行的判決原則上能夠作為執行依據。，但是立法者認為“繼續履行屬于法定違約方式之一且能夠結合合同條款的內容明確執行標的”[注]沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(下)》，人民法院出版社，2015年，第1236頁。，故而，將繼續履行內容的明確性納入執行依據明確性的范疇。其二，將執行標的的明確性修正為給付內容的明確性，從民事執行原理上分析，執行標的為“執行行為所指向、影響、作用的對象，此對象包括財產或行為，執行標的物為執行標的的表現形式之一”[注]譚秋桂：《民事執行原理研究》，中國政法大學博士學位論文，2000年，第120頁。，如特定的花瓶、5萬元人民幣、搬遷行為等；而給付內容則為執行內容，即為執行依據確定的給付義務，其既包括給付對象也包括給付行為，如判令被告于本月20日搬離租出的房屋等；可見，給付內容要比執行標的的內涵與外延要廣。其三，將被執行人的明確性擴充至權利義務主體的明確性，權利義務主體的外延不僅包括被執行人也包括申請執行人。綜上，除了繼續履行的判決外，執行依據的明確性要求判決主文明確誰有權向誰于何時何地給付某行為或者若干財產，其中，“誰向誰”屬于“主體明確”，“何時何地給付”屬于給付行為明確，“某行為或者若干財產”則屬于執行標的明確，這種“主體明確”+“行為明確”+“執行標的明確”的模式屬于執行依據明確的標準。由此可知，執行依據不明可以分為主體不明、給付行為不明、執行標的不明、繼續履行的內容不明確等。雖然2015年的司法解釋沒有采納“人民法院對權利義務主體、給付內容不明確的法律文書，應當裁定不予受理；已經受理的裁定駁回申請”的規定，而是采取等待時機成熟再解決的態度，[注]原因在于立法者在權衡執行依據不明確的功能時存在爭議，一方認為《執行規定》第18條已經明確規定執行依據不明時，人民法院應當裁定不予受理，因此沒有必要再行規定；另一方認為執行依據不明的功能不在于通過不予受理、駁回申請等方式阻礙執行，而在于規范裁判文書的書寫，提醒法官做出執行力明確的法律文書。(參見：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(下)》，人民法院出版社，2015年，第1237-1238頁。)但是，當下對于不符合執行依據明確要求的申請，人民法院依據《執行規定》第18條的規定，仍有權裁定不予受理。為了更加直觀地展現我國有關執行依據明確/執行依據不明的立法，做成表格如下：

立法比較表

從比較法的視角觀之，執行依據明確的立法規定屬于我國大陸地區的立法特色。例如，我國臺灣地區的《強制執行法》就無此規定，其僅僅規定了執行名義的種類、附條件的執行名義、附期限的執行名義、附對待給付的執行名義、分期給付執行等。《日本強制執行法》也僅規定了債務名義及其相配套的付與執行簽證制度、執行簽證付與的訴訟、對于執行簽證付與的異議之訴等制度。[注]因德國與日本的規定較為相近，兩國都施行執行文制度，受文章篇幅所限，這里僅對日本的制度加以介紹和梳理。我國《澳門民事訴訟法典》則明確規定了兩種執行名義不確定、未確切的情況：其一，債未確切定出的，可以由請求執行人或者法官做出結算，被執行人有權對結算做出反駁；其二，判決清償的債不確定、未確切定出的，應當在執行的初步階段采取措施使之明確，初步階段未補正的，被執行人有權提出異議。概言之，我國臺灣地區將執行名義予以類型化的處理，進而為執行法院明晰各類執行名義奠定了基礎；日本則通過執行簽證(又稱為執行文制度[注]日本的執行簽證制度屬于執行文制度的一種，目的在于明確執行名義的執行力和執行范圍。付與執行文是指于執行名義的末尾標記債權人對于債務人于何種范圍內得以申請強制執行的趣旨。執行文制度最早來源于法國，隨后傳到德國和日本。(參見賴來焜：《強制執行法總論》，臺灣元照出版有限公司，2007年，第180頁。))確保執行依據的明確性；我國澳門特別行政區采用如結算、補正等具體的技術方法確保執行名義的明確性。引發這種立法差異的原因可能與不同國家和地區的執行機構設置、權力配置、理論研究等方面不無關系，但是本文探討的主題并非立法差異的緣由分析，而在于執行依據明確/不明的功能比較，故此下文將從比較法入手，著重分析并明確我國執行依據明確/不明的功能定位。

2.執行依據明確/不明的功能

功能即function，是指職能或功效，比如法院的功能即為通過公平正義的審判解決糾紛，再如手機的功能之一為通信。執行依據明確/不明的功能是指執行依據明確/不明的功效。上文已述，日本通過執行文制度確保執行依據的明確性進而克服執行依據不明，因為在日本執行機關并非做出判決的審判機關，而是“實行執行法院和執行官的二元主義，即由執行法院和執行官分別負責執行工作”[注]日本民事執行法第2條規定：“民事執行依申請由法院或執行官為之。”，其中，執行官負有直接實施或者輔助執行法院實施執行行為的職責，且執行官無權對執行依據做法律判斷。故此，執行文制度(執行簽證)就發揮了厘定執行范圍及證明執行力的功能，執行官能夠憑借執行文迅速地明晰給付內容，畢竟“債權人的權利盡可能迅速并完全的地得到實現，是強制執行制度應該力爭的最基本的目的”[注]竹下守夫著，白綠鉉譯：《日本民事執行制度概況》，《人民司法》2001年第6期，第53頁。。就我國臺灣地區而言，由于執行法院享有審查判斷執行力能否擴張于繼受人等類似執行擔當的法律問題，也能審查判斷執行依據中執行力的主觀范圍和給付內容，[注]馬登科主編：《民事執行的現代轉型與制度創新——以威懾機制和人權保障的沖突與融合為背景》，廈門大學出版社，2014年，第137頁。是故，我國臺灣地區并無設立執行文制度的必要。就澳門特別行政區而言，“結算-反駁”、“補正”及“異議”模式發揮著確定執行范圍及內容的功效，目的在于迅速地明晰執行力的主觀范圍和給付內容進而及時的實現債權人的權利。

反觀我國有關執行依據明確/不明的立法，其功能則在于為法院確定執行立案的規范及標準。具體而言，如果法院認為申請執行人提交的執行依據不明，那么法院就有權依據《執行規定》第18條第4款的規定裁定不予受理。至于執行依據如何明晰的問題，我國現有立法如《民訴司法解釋》第463條未能做出有效的回應。盡管立法者就執行依據明確/不明的功能有過反思，其認為《民訴司法解釋》第463條的立法初衷“在于提醒法院和其他作出據以執行的生效法律文書的有關機構，應當做出執行力明確的法律文書，而不是作出這樣的文書后，法院再裁定不予受理或者駁回申請，這種不良結果對當事人是不負責任的”[注]沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(下)》，人民法院出版社，2015年，第1237頁。，但是從現有立法及比較法上分析，我國執行依據明確/不明的功能存在異化現象，即其已經偏離了迅速明晰執行力主觀范圍和給付內容進而及時實現債權人權利的功能，并異化為法院執行立案的操作規范或指引。

(二)執行依據不明的司法實踐及功能

不僅執行依據不明的立法存在功能異化的現象，司法實踐中的實例也顯示，執行依據不明儼然已經異化為被執行人申請執行異議、復議的理由，最終起到阻卻執行程序的功效[注]如(2017)京執復97號，(2018)蘇11執復1號等。；同時，人民法院也多以執行依據不明為由裁定不予受理或者駁回執行申請，進而妨礙執行程序的進行[注]如山東省膠州市人民法院做出的(2017)魯0281執2860號執行裁定書。。下文將以具有代表性的11份執行裁定書[注]本文以“執行依據不明”為檢索字段，在北大法寶網上檢索到共72份裁判文書，從這72份裁判文書中選取了具有代表性的11份作為研究對象。檢索時間為：2018年8月17日。為例，梳理分析執行依據不明的運作路徑，進而為執行依據不明于司法實踐中出現的功能異化提供實例支撐，畢竟“法學研究也要講一點證據意識，做理論要言之有物，持之有據”[注]白建軍：《法律實證研究方法(第二版)》，北京大學出版社，2014年，第43頁。。

1.執行依據不明的四種運作路徑

案號程序理由提出主體法院處理結果1(2015)云高執復字第21號復議執行依據不明被執行人執行依據明確,駁回申請2(2018)蘇11執復1號復議執行依據不明被執行人執行依據明確,駁回申請3(2017)冀執復39號復議執行依據不明被執行人駁回申請4(2017)蘇01執復160號復議①執行依據不明被執行人駁回申請5(2017)川07執334號異議執行依據明確申請執行人執行依據不明,駁回申請6(2017)京執復97號復議執行依據明確申請執行人維持原裁定,駁回申請7(2016)皖01執復67號復議執行依據明確申請執行人駁回申請8(2018)鄂1102執異12號異議執行依據明確申請執行人駁回其他申請,繼續執行可操作性的執行依據9(2017)陜01執復70號復議執行依據明確申請執行人撤銷原駁回申請的執行裁定10(2016)蘇06執復21號復議執行依據明確申請執行人撤銷原裁定,判決法院計算遲延利息11(2017)粵04執復39號復議執行依據明確申請執行人撤銷裁定②①②在該執行案件中,被申請人提出的執行異議與復議的理由相同。執行程序中無法確定相關內容,則應提請作出生效法律文書的相關機構結合案件審理期間查明的情況,對不明確執行內容予以補正或進行解釋說明,以明確執行依據的相關內容。本案中,執行法院未予審查,亦未提請生效法律文書作出機構予以補正或進行解釋說明,僅組織雙方當事人進行協商未果,即認定執行依據不明確,程序不當,應予撤銷。

依據上述案例，本文歸納出“執行依據不明”的四種運作路徑：第一，申請執行人向法院申請執行，法院以執行依據不明為由，裁定不予受理或者駁回申請，申請執行人以執行依據明確為由，申請異議、復議，法院裁定駁回申請，如案例5、6、7等。第二，申請執行人向法院申請執行，法院裁定不予受理或者裁定駁回，申請執行人申請異議、復議后，法院裁定撤銷原裁定，然后通過執行機構解釋(如案例11的裁定理由即為“對已經受理的執行案件，如執行法院認為執行依據內容不明確的，執行機構應結合判項的文義，自行審查確定具體內容”[注]案號(2017)粵04執復39號，原文鏈接：http://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f37a6405bf446d4b04962926dd17efb11 abdfb.html，檢索時間為：2018年8月17日。。)或者原裁判機構解釋(如案例10的裁定理由“對判決事項存在不同理解且有爭議的情況下，執行部門應該先征詢本案原法院民事審判部門的意見，依據民事審判部門的解釋，確定遲延履行利息的起始計算日期”[注]案號(2016)蘇06執復21號，原文連接：http://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3cde621dc758cb52bfc66e5a10d5e103 ebdfb.html，檢索時間為：2018年8月17日。。)，進而明確執行依據啟動執行，如案例9、10、11等。第三，申請執行人向法院申請執行，法院以執行依據不明駁回申請后，申請執行人經異議程序后，法院裁定駁回不能明確的執行請求而僅僅執行能夠明確的請求，如案例8。第四，執行程序開啟后，被執行人以執行依據不明為由申請異議、復議，法院經審查后駁回被執行人的申請，如案例1、2、3、4等。

2.執行依據不明的功能異化

對于第一種“申請執行→裁定不予受理或者駁回→異議、復議→駁回”運作路徑和第三種“申請執行→裁定不予受理→異議→裁定執行部分、駁回部分”運作路徑而言，執行依據不明儼然已經成為阻礙執行程序開啟或者進行的妨礙要件；相反，在第二種“申請執行→裁定駁回→異議、復議→裁定撤銷原裁定→開啟執行”運作路徑中，申請執行人異議和復議欠缺法律規定[注]范加慶在《執行部門不能對執行依據進行解釋》(載于《人民司法》2016年第32期)一文中指出： “對駁回執行申請的救濟問題，法律和司法解釋并沒有規定如何救濟，也無法律規定對駁回執行申請的裁定可以申請復議。”，畢竟《民事訴訟法》第225條對違法執行行為的異議屬于程序性異議，而對執行依據不明的異議關涉申請執行人的實體權利為何、范圍為何等有關給付內容的問題，當屬實體性異議，故此，申請執行人的異議與復議欠缺法律規定；第四種“申請執行→裁定執行→被執行人異議、復議→裁定駁回”運作路徑存在被執行人異議、復議缺乏法律規定的問題。前文已述，執行依據不明的異議和復議屬于實體性異議，不能將《民事訴訟法》第225條作為法律依據。

需要特別說明的是，有觀點認為根據《執行規定》第10條“執行異議審查和復議期間，不中止執行”的規定，以執行依據不明為理由的異議和復議并不會拖延執行程序的進程，因而并不存在妨礙債權人迅速實現權利的不利功效，進而執行依據不明也不存在功能異化的現象。但是，該觀點存在以下幾點紕漏：其一，前文已述，執行當事人以執行依據不明為由申請執行異議、復議是缺乏法律規定的。依通說，執行救濟分為“程序上的救濟——執行異議和實體上的救濟——執行異議之訴”，[注]洪浩：《論我國民事執行救濟法律制度之重構》，《法學》2005年第9期。兩者的區別在于前者針對的是法院的違法執行行為，后者則旨在解決執行當事人之間或者與案外人之間的實體權利爭議，簡言之，前者是“權利約束權力”，后者則是“權利與權利的博弈”；執行依據乃定紛止爭的法律文書，旨在確定債權人的權利及債務人的義務，那么，執行依據不明即為“權利與權利的博弈”而非“權利約束權力”，因此，執行依據不明不應適用程序上的救濟——執行異議、復議。其二，執行異議適用的前提為“執行行為違反法律規定”，根據學者對執行行為的定性分析，只有在“法院執行機關”+“利用國家強制力”+“實現債權人權利”這三個要件同時具備時[注]朱新林：《民事執行救濟制度的司法適用與立法完善——以民訴法第225、227條為中心》，《法治研究》2015年第1期。，才構成執行行為；然而，就執行依據不明的前三種運作路徑而言，人民法院全部或者部分裁定駁回了執行申請，并未開啟強制執行程序，又談何通過國家強制力實現債權人權利？就第四種路徑而言，人民法院雖然開啟了強制執行程序，以期通過國家強制力實現債權人的權利，但是人民法院的執行行為并未違反法律的規定，因為執行依據是審判機構在綜合事實與證據主張、訴訟資料與證據資料的基礎上做出的，而且執行機構同樣具有決定立案與否的自由裁量權，因此執行機構的執行行為并無違反法律之處。況且，被執行人完全有權在人民法院對執行標的采取執行措施時，再提異議或者復議，比如對查封不當的異議等。其三，姑且不論以執行依據不明為由申請執行異議、復議是否具有法律依據，就前三種運作路徑而言，因人民法院裁定駁回執行申請，故執行程序皆尚未開啟，執行依據不明儼然已經產生阻卻民事執行的效果；就第四種運作路徑而言，雖然被執行人的異議、復議程序不會中止執行程序的進行，但是異議、復議程序會使得申請執行人陷入異議、復議程序的負擔當中，且從理論上分析，申請執行人還可能面臨法院在異議、復議后撤銷原執行裁定的風險。

除此之外，如果執行機構以執行依據不明為由駁回執行申請，根據《民訴司法解釋》第247條禁止重復訴訟的規定，債權人也無權通過另訴獲得救濟，除非在執行過程中產生了新的爭議[注]如申請執行人與被執行人就附條件執行中的條件是否成就的問題產生爭議，執行當事人有權通過另訴或者異議之訴解決糾紛。。鑒于我國民事執行程序中并不存在執行文制度及付與執行文異議之訴等相關制度設計，故而，債權人很有可能在耗費訴訟成本之后面臨“竹籃打水一場空”的后果，而這些“法律白條”必將使得司法判決的公信力和司法權威大打折扣。由此可知，執行依據不明的四種運作路徑已經背離了保障申請執行人高效實現權利的功能，且異化為妨礙執行的策略。

三、執行依據不明的研究短板及程序機理

我國執行依據不明之所以會出現功能異化的問題，究其原因就在于立法者及司法者在審執分立的背景下，缺乏充分的理論準備且尚未理性地認知執行依據不明這一突出且較為新穎的問題，畢竟審執合一背景下執行依據不明的問題并不凸顯，且不會引發不明確的執行依據該由審判組織還是執行機關解釋的問題，更不會觸及應通過何種制度解決執行依據不明的疑惑。本著方便法院執行機構立案及依循異議、復議等執行救濟的慣性思維，立法者及司法參與者才會錯誤地將其作為法院執行立案的操作規范或者執行當事人借以妨礙執行的策略。下文將立足于已有的研究成果，并結合訴訟理論剖析執行依據不明產生的程序機理，進而為矯正執行依據不明的功能異化現象提供認識論上的支撐。

(一)對執行依據不明研究現狀的述評

為應對執行依據不明所引發的問題，也為消泯執行依據不明所產生的不良影響，已有文章嘗試努力探討該主題。譬如，有文章著重從司法實踐的角度探討執行依據不明的應對問題，具體舉措如“建立執行機構與做出執行依據的主體間的溝通機制”、“建立立、審、執協調配合機制”、“運用適當方式解釋執行依據”及“建立當事人補正機制”等。[注]王杏飛：《執行依據不明的應對》，《人民法院報》，2016年2月24日，第008版。也有文章將執行依據不明做了類型化的梳理，將其分為給付財產指向不明、確定履行的義務具有選擇性、文義多義引發的執行依據歧義、履行義務沒有標準、附條件的判決中條件不明確等，同時指出執行依據不明不屬于判決錯誤，因而不適用再審程序加以救濟，故此，應當通過比較研究的方法效仿國外，在執行當事人不能協商解決的情況下，由做出判決的審判組織通過補充判決或者判決更正等方式解決。[注]楊春華：《論判決執行依據瑕疵的處理》，《法學雜志》2008年第2期。還有的文章專門論證了執行機構解釋執行依據的不合理性，并提出可以通過審判組織解釋和駁回申請裁定的方式應對執行依據不明。最后，文章建議執行當事人可以通過異議或者執行檢察監督的方式尋求救濟。[注]范加慶：《執行部門不能對執行依據進行解釋》，《人民司法》2016年第32期。此外，亦有文章著重從執行解釋的視角探討執行依據不明的解決之道。[注]陳渝：《執行依據可執行性缺陷的補救》，《人民司法》2007年第1期。

但是，上述研究存在以下問題：首先，這些研究普遍欠缺對執行依據不明的理論分析且在理論貢獻上略顯薄弱，其并沒有通過比較研究的方式透析我國執行依據不明的功能異化現象，也未從民事訴訟理論的視角揭示執行依據不明的程序機理。其次，上述研究皆未將執行依據不明的問題納入執行檢察監督的范疇加以詳細探討，有的只是一筆帶過[注]范加慶于《執行部門不能對執行依據進行解釋》(載于《人民司法》2016年第32期)一文中，曾提到可以通過執行檢察監督程序進行救濟，但是也是一筆帶過，沒有詳細探討。。然而在民事執行程序被納入檢察監督的背景下，司法實踐中卻存在類似的案例與需求，而現有研究卻遺漏了這一全新的研究視角；執行依據不明的應對中不能忽視人民檢察院檢察監督職能的發揮，但是如何發揮該職能進而化解執行依據不明的問題，似乎有待探討。最后，這些研究大多過于寬泛粗糙，并沒有結合我國現有的法律制度提出操作性較強的建議和意見，比如，在執行機構做出裁定不予立案或者駁回申請的裁定后，執行當事人如何救濟權利并尋求法律依據？執行機構如何尋求審判機構的解釋？啟動要件為何？

由于現今執行依據不明的研究尚缺乏理論上的剖析，故此，立法者和司法參與者皆不能有效地認知并發揮執行依據不明的功能，使其通過適恰的程序設計滿足“民事執行效益優先的價值目標”[注]譚秋桂：《再論民事執行權的配置——以審執分離體制改革為中心》，《民事程序法研究(第十六輯)》，廈門大學出版社，2016年，第6頁。。探討執行依據不明產生的程序機理必然會對理性認知執行依據不明及矯正執行依據不明的功能異化大有裨益。執行依據不明的程序機理即為引發執行依據不明的程序法上的原理抑或程序法理，異于執行依據不明產生的實體法上的原因，譬如民事實體法上“繼續履行”的規定本身就略帶籠統、模糊的性質，程序機理側重于探究導致執行依據不明產生的程序法上的緣由。執行依據不明的程序機理即為程序法上的哪些制度和理論會導致當事人的權利義務在判決主文中難以用較為明確的方式呈現。

(二)執行依據不明產生的程序機理

1.執行依據不明與將來給付之訴

(1)附條件的執行依據。執行依據不明的表現形式較為豐富，包括但不限于繼續履行合同的問題、附對待給付義務的執行依據、附條件的執行依據等。[注]范加慶：《執行部門不能對執行依據進行解釋》，《人民司法》2016年第32期。其中，就附條件的執行依據而言，其屬于執行依據發生效力之限制的類型之一。具體而言，其與附期限的執行依據、需債權人提供擔保的執行依據及附對待給付的執行依據一般，在條件成就之前，“附條件的執行名義欠缺執行力，尚未成立，債權人所為的執行行為并不能認定為無效而僅可將其撤銷，待條件成就時，其瑕疵即可補正。”[注]楊與齡：《強制執行法論》，中國政法大學出版社，2002年，第99頁，第99頁。

權威觀點認為[注]楊與齡：《強制執行法論》，中國政法大學出版社，2002年，第99頁，第99頁。，附條件的執行依據分為執行依據記載的請求權附條件和執行依據本身附條件。對于前者而言，司法實踐中比較常見的例子為股東補充賠償責任的案件。以《原告A公司與被告B公司、徐某、毛某等股權轉讓糾紛》[注]案號為(2014)普民二(商)初字第5182號。案件的判決書為例，判決主文為“被告徐某、毛某等對于被告B公司不能清償的股權轉讓款，在各自未出資的本息范圍內履行出資義務，承擔補充賠償責任”。具體而言，B公司不能全額清償股權轉讓款為股東補充賠償責任強制執行請求權[注]司法實踐中，如果申請執行人將作為債務人的公司及股東并列為被執行人時，承擔補充賠償責任的股東往往會提出公司應當先履行債務的異議，請求法院先行對公司實施強制執行。的成立要件。易言之，只有在B公司先行清償且仍不能全部清償欠款時，債權人才能向股東申請強制執行。因為在B公司清償股權轉讓款之前，債權人對徐某、毛某等的補充賠償責任請求權尚未成立，且執行依據尚未產生執行力，不能啟動強制執行程序。對于B公司是否已經清償這一事實而言，如果不加以證明，人民法院執行機構必然會遭遇執行依據不明的問題。就后者而言，如同判決文書中“被告應支付若干本金，在被告不能支付的情況下，原告有權將被告的某處房屋拍賣、變價并就其款項優先受償”的條款，雖然債權已經成立，但是只有在被告不支付本金的情況下，對房屋申請強制執行的執行依據才發生執行力。

(2)將來給付之訴。執行依據記載的請求權附條件屬于附條件的執行依據的一種，其意味著條件未成就之前，債權請求權及強制執行請求權皆尚未成立。從民事訴訟的理論出發，這種允許當事人依據尚未到來的請求權提前提起訴訟并以裁判的方式予以認定，待條件成就后、期限到來時再許可債權人申請強制執行的訴訟制度，稱之為將來給付之訴。將來給付之訴是一種應對當事人將來訴求[注]隨著人們權利意識的覺醒，當事人將來的訴求已經開始進入民事訴訟的視野。所謂將來的訴求是指雖然當事人的訴求還未現實到來，但是法律卻允許當事人提前向法院起訴并加以維護的訴訟請求。為了避免濫訴現象的發生，將來的訴求通常具有法定性并被限定在特定的范圍中。民事實體法中有關預期違約、定期金給付、胎兒生活費等的規定就是我國有關當事人將來訴求的法律淵源。比如，在合同履行期尚未屆至時，一方當事人依據預期違約請求權向法院訴求另一方當事人于將來繼續履行的訴訟請求；再如，在人身損害賠償糾紛中，受害人在胎兒尚未出生時以定期金給付的方式提前提起的胎兒生活費請求權等。的特殊類型的訴訟形態，是指原告依據期限未到來或條件未成就的請求權提前提起訴訟，并要求法院判決被告于期限到來或條件成就后履行義務的訴訟。德、日等大陸法系國家和地區的民事訴訟法典中皆以將來給付之訴的立法作為應對當事人將來訴求的特殊訴訟形態，并以訴的利益作為程序法上的工具與民事實體法溝通。譬如，《日本民事訴訟法》第135條“請求將來給付之訴訟，僅限于有預期提出請求之必要的情況，方可提起”[注]白綠鉉編譯：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社，2000年，第68頁。的規定。再如，《德國民事訴訟法》第247至249條的規定。我國大陸學者多認為，將來給付之訴應包括附期限的將來給付之訴和附條件的將來給付之訴[注]趙剛，馮勛勝：《將來給付之訴要論》，《法制與社會發展》2002年第2期，第69頁。。由此，將來給付之訴不僅是孕育附條件執行依據的根源之一[注]僅包括執行依據中所載的請求權附條件的情況，并不包括執行依據附條件的情況。，也是產生執行依據不明的程序機理之一。畢竟，附條件的執行依據在執行的過程中，必然會產生條件是否成就的問題，如果條件不能被證明，必然會誘發執行依據不明。

從比較法的視角觀之，就德、日而言，原審法院的審判組織將通過核發執行文的方式認定條件是否成立；我國臺灣地區將由執行法院通過審查相關資料確定條件是否成立。如果就條件是否成立發生爭議，執行當事人有權通過另訴解決。[注]楊與齡：《強制執行法論》，中國政法大學出版社，2002年，第99頁。我國執行程序欠缺執行文制度，且執行機構認定條件是否成立這一實體性問題似乎有悖審執分離的原理。當然，有觀點認為，審判機構審理實體問題，執行機構審理程序問題的思維是沿襲了德國的“形式原則”，而德國與我國執行體制及權力配置不同，我國不宜采用這種審執分離的思維慣性；而應當效仿法國設立專門的執行裁判庭，審理執行過程中產生的實體問題。[注]毋愛斌：《審執分離視角下案外人異議制度的變革》，《中南大學學報(社會科學版)》2017年第2期。然而，在我國尚未設立類似法國的執行裁判機構之前，對于實體性的問題，由審判機構處理為宜。理由如下：首先，依據執行程序的原理，執行程序乃實現權利的程序，其與確認權利、定紛止爭的審判程序有別，為了使應然的權利迅速、廉價、適當地轉化為實然的權利，執行程序不宜通過對抗式的攻擊防御方法判斷實體性要件存在與否，故此，條件成就與否不宜通過執行程序加以判斷。其次，有觀點認為可以先通過執行程序裁定條件成就與否，然后為了彌補程序保障的不足，賦予執行當事人異議權或者告知執行當事人另訴予以事后救濟。本文不贊同這種方式，因為異議權除了會引發執行程序的遲延外，對實體性要件的判斷并無助益，畢竟前文已述執行異議僅適用于程序上的救濟，而條件成立與否屬于實體性要件。此外，另訴必然耗費大量的訴訟成本，使得糾紛的解決變得過于復雜，不利于債權人權利的及時實現。由此，在我國執行理論、制度和法律規定不完善的當下，將來給付之訴引發的附條件的執行依據如何明確、由誰明確都存在問題。

2.執行依據不明與不具體的訴訟請求

除了將來給付之訴引發的附條件的執行依據會導致執行依據不明外，訴訟請求的不具體也是引發執行依據不明的原因之一。有學者以“執行依據不明確、不具體，根源在于當事人的訴訟請求不明確、不具體”[注]譚秋桂：《再論民事執行權的配置——以審執分離體制改革為中心》，《民事程序法研究(第十六輯)》，廈門大學出版社，2016年，第9頁。的觀點間接地表達了不具體的訴訟請求與執行依據不明之間存在因果關系的態度。

(1)具體的訴訟請求很難認定。我國《民事訴訟法》第119條規定，起訴的必備條件之一即為原告應有具體的訴訟請求。但是，由于以下原因，具體的訴訟請求在認定上存在分歧，這種認識上的分歧必定誘發執行依據不明。其一，“具體”的定義過于籠統和模糊，其屬于審判法官自由裁量權的范疇，即使審判法官認定訴訟請求具體而相應地做出判決，在審執分離的背景下，執行機構的人員未必會認可審判法官的判斷，換言之，執行機構仍然存在以執行依據不明駁回申請的可能。其二，審判法官對何為“具體”、標準為何等問題認識不一，譬如，有的法院會認可并判決支持原告提出的例如繼續履行的訴請，其認為繼續履行符合具體的要求；然而，有的法院則認為繼續履行的訴請并沒有明晰應當是履行給付義務還是履行附隨義務抑或兼而有之，由此，其認為繼續履行的訴請并不具體。此外，能夠進入強制執行領域的必定為給付之訴的訴訟請求，畢竟確認之訴和形成之訴不具有強制執行力；而“給付之訴的訴訟請求是否具體不好判斷，畢竟給付財產和行為的形式較多，進而導致責任形式的具體承擔方式多種多樣；給付金錢還存在數量問題；給付判決因需要強制執行而導致程度不好把握，不夠具體和過于具體都難以執行”[注]王學棉：《“具體”的訴訟請求》，《國家檢察官學院學報》2016年第2期。。

(2)訴訟標的和具體的訴訟請求。“訴訟請求的撰寫在大陸法系傳統中與處分權主義、訴訟標的理論等緊密聯系”[注]曹志勛：《立案形式審查中的事實主張具體化》，《當代法學》2016年第1期。。就給付之訴而言，訴訟標的為訴訟法上的請求權，而訴訟請求則為訴訟標的的具體化。以租賃合同為例，承租人到期未付租金，出租方向法院提起訴訟，訴訟標的為租賃合同中的租金請求權，而訴訟請求則為請求承租人支付到期的租金若干元。從法官的視角觀之，訴訟請求是幫助法官識別訴訟標的(請求權基礎)的輔助工具。鑒于訴訟請求對訴訟標的具有極強的依附性以及兩者具有量與質的關系，而訴訟標的與要件事實的主張、證明及雙方當事人攻擊防御具有相關性，故此，具體的訴訟請求必定與要件事實抑或主要事實、間接事實、輔助事實等的攻擊防御有關。仍然以租賃合同為例，租賃邀約、承諾及內容合法的要件事實產生訂立租賃合同的法律效果，租金約定條款與承租人的入住及承租人未按期繳納租金等要件事實產生租金請求權的法律效果；而租金請求權的數額則需要結合租金約定條款這一要件事實加以確定。只有在對要件事實攻擊防御的過程中確定具體的訴訟請求，才符合程序保障的基本要求。故此，具體訴訟請求不宜通過側重權利實現的執行程序確定，而應當通過行使判斷職能的審判程序予以實現。

綜上，在審執分離的大背景下，將來給付之訴和不具體的訴訟請求皆為執行依據不明的程序機理。具體而言，附條件的將來給付之訴會因條件是否成就而引發執行依據不明，而該條件屬于請求權成立的實體要件之一，本質上屬于實體性問題，在我國執行機構還未設立專門執行裁決機構之時，應由審判組織解決以期實現程序保障的價值理念；訴訟請求的具體化，需要要件事實的主張、證明及攻擊防御，其屬于實體問題，在目前的執行體制下，亦應當通過審判程序加以明晰。

美國國家科學基金會 （NSF）很早就實行了間接費用政策。一般來說，NSF會通過與各個高校進行談判，來確定間接經費在整個資助經費中所占的比例。通常，談判學校科研水平越高，所在地區經濟發展水平越高，間接經費所占比例就會相對較高。《關于調整國家科技計劃和公益性行業科研專項經費管理辦法若干規定的通知》借鑒美國等發達國家的通行做法，結合我國科研管理實際，正式建立了項目間接成本補償機制，將項目資金按照直接費用、間接費用進行了劃分。這一做法符合科研活動規律，體現了科學化管理的要求。通過提取一定比例的間接費用，補償依托單位的管理成本，有利于促進科研機構的良性發展。

四、執行檢察監督視野下執行依據不明異化功能的矯正

上文已述，執行依據不明已經出現功能異化的現象，具體面向有兩個：其一，從比較法的視角觀之，我國有關執行依據不明的反面即執行依據明確的立法規定已經異化為法院執行機構立案的準則與規范，因立法缺乏彌補執行依據不明的制度及路徑設計，進而令執行依據不明背離了迅速實現債權人權利的功能；其二，執行依據不明的實踐運作路徑顯示，執行依據不明儼然已經成為執行當事人異議、復議的理由，進而演變為妨礙執行的策略，將申請執行人陷入異議、復議的負累等，而執行當事人申請異議、復議的救濟方式也缺乏法律依據。

與此同時，我國有關執行依據不明的現有研究既沒有關涉執行依據不明功能異化的問題，也缺乏對執行依據不明程序機理的研究。而探究執行依據不明產生的程序法上的原因實為矯正執行依據不明功能異化的前提條件。事實上，執行依據不明屬于將來給付之訴和不明確的訴訟請求等訴訟制度及內容的必然結果。故此，結合我國現有的執行體制(并無獨立的執行裁判機構)，要化解執行依據不明的問題，就必須由適當的機構對相應的實體問題加以解釋并做出判斷。比如，適當的機構應當對附條件的請求權中條件是否成就加以判斷；再如，適當的機構還應當結合要件事實明晰當事人的訴訟請求進而使得執行依據明確。因此，應考慮如何將執行依據不明的問題通過順暢的渠道傳遞給適當的機構并建立制度性的規范，而不是由執行機構簡單粗暴、一刀切地將其認定為執行依據不明進而“擋在執行程序的門外”。解決該問題，不僅意味著建立明晰執行依據的制度化路徑，也將起到矯正執行依據不明功能異化的效果。前文已述，執行異議、復議的路徑設計不能有效回應執行依據不明的程序機理，且缺乏法律依據，而執行檢察監督則為明晰執行依據的制度化路徑提供了全新的視角。

(一)檢察監督的謙抑性

“絕對的權力導致絕對的腐敗”闡述了權力具有天然膨脹的屬性。正是基于這種法律理念，才形成了權力應具有謙抑性的理性要求。一般而言，權力的謙抑性體現在兩個方面：其一，權力對權利的謙抑性，主要是指“國家公權力在保護公民的同時，要非常謹慎地避免對公民生活的過度介入，避免對公民自由的過度干預”[注]程曉璐：《檢察機關訴訟監督的謙抑性》，《國家檢察官學院學報》2012年第2期。，刑法的謙抑性乃為面向權利的謙抑性，比如內蒙古農民無證收糧案，法院再審判決撤銷原“非法經營罪”的有罪判決改判無罪的宣判[注]徐日丹，其其格，范德銀，戎靜：《辦案檢察官談內蒙古“玉米案”再審宣判無罪—— 遵循刑法謙抑性 彰顯公平正義》，《檢察日報》2017年2月18日，第2版。就體現了刑法的謙抑性。其二，權力對權力的謙抑性，例如《憲法》第140條有關人民法院、人民檢察院、公安機關辦理刑事案件時應相互制約的規定。“民事執行檢察監督權公權力的性質決定了其謙抑性”[注]石春雷，王琦：《民事執行檢察監督謙抑論》，《廣西社會科學》2016年第2期。的特征，依據前述謙抑性的二元結構分析，民事執行檢察監督不得介入執行當事人之間私權的糾紛，畢竟過度積極會影響其中立的地位；同時，民事執行檢察監督不得干預民事審判機構的裁判，也不能取代執行機構的實施權及裁決權。

依據《法律監督規定》第5條的規定，民事執行檢察監督謙抑性的表現形式之一為適用范圍的有限性，即只有民事執行行為存在違法情形時，執行當事人等才能申請啟動執行檢察監督程序，這也體現了民事執行檢察監督不得取代執行機構實施權及裁決權的謙抑性。有觀點認為，法院執行機構以執行依據不明為由裁定不予受理或者駁回申請是存在法律依據的，該依據為《執行規定》第18條。故此，執行機構并不存在違法行為，除非執行當事人等能夠證明執行機構徇私枉法、亂執行等行為。本文不贊同該觀點。首先，《民訴司法解釋》第463條同樣是對執行依據明確性原則的規定，依據新法優于舊法的原則，當以《民訴司法解釋》為準，而該法未規定執行依據不明的情況下，法院執行機構當裁定不予受理或者駁回申請。其次，根據立法解釋，立法者的本意之一即為該條當為訓示性條款，“出發點在于提醒法院和其他作出據以執行的生效法律文書的有關機構，應當作出執行力明確的法律文書，而不是作出這樣的文書后，法院再裁定不予受理或駁回申請”[注]沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(下)》，人民法院出版社，2015年，第1237頁。，如果執行機構裁定不予受理或者駁回申請，那么，申請執行人就會承擔由執行機構裁判不當所帶來的后果，這似乎有失公允。最后，該訓示性條款旨在通過執行依據明確性原則的規定，倒逼審判機構通過有效運用釋明權制度突破絕對辯論主義的局限性。具體而言，審判機構通過釋明引導當事人在起訴、審理等訴訟程序中逐步確定具體的訴訟請求，進而依據“判如所請”的處分主義原則作出較為明確的執行依據。

執行檢察監督的謙抑性還表現在執行檢察監督的啟動程序上。具體而言，執行當事人等只有在窮盡異議、復議等內部救濟之后，才能啟動執行檢察監督。這也是檢察監督權不得代替執行裁決權的應有之義。比如，利害關系人認為執行機構的執行措施不當時，依據法律的規定，他應當首先向執行機構申請異議、復議，然后才有權提起執行檢察監督。

(二)檢察監督謙抑性的例外

對檢察監督啟動程序而言，民事執行檢察監督權具有謙抑性的前提條件之一即為：依據法律的規定，執行當事人等具有提出執行異議、復議及訴訟的法定權利。然而，前文已述，現今我國執行異議、復議屬于執行中程序性救濟的方式，主要在執行當事人的程序性權益受到執行瑕疵行為侵害時才可依申請啟動。并且從比較法的視角觀之，執行異議類似于我國臺灣地區的聲請、聲明異議，而聲請、聲明異議當在執行程序開始后[注]楊與齡：《強制執行法論》，中國政法大學出版社，2002年，第174頁。，執行機關實施了執行瑕疵處分行為后才可提出。但是，執行機構以執行依據不明為由駁回申請的行為，既非對執行當事人程序性權益的處分，也非執行程序開始后才實施的行為，相反，其是對執行當事人實體性權利的侵害，并且妨礙了執行程序的開始。此外，異于《日本強制執行法》中存在執行簽證賦予的訴訟等，我國執行法也未設立相應的訴訟制度以救助執行當事人開啟執行程序。故此，就民事執行檢察監督的啟動而言，檢察監督的謙抑性存在例外情況，即在執行當事人等不存在提出執行異議、復議和訴訟等執行救濟權利時，執行當事人有權直接申請檢察監督。《法律監督規定》第6條的規定也印證了執行當事人等有權在具有“正當理由”時，不用申請法院內部救濟，而直接申請啟動執行檢察監督這一外部救濟。

由此，如果人民法院的執行機構在認為執行依據不明的情況下，徑直裁定不予受理或者駁回申請時，申請執行人就有權以執行機構存在違法行為為由向人民檢察院申請執行檢察監督。易言之，執行機構以執行依據不明裁定不予受理或者駁回申請的行為可以突破執行檢察監督的謙抑性，且屬于“正當理由”的范疇。

(三)執行依據不明功能異化的矯正路徑

1.應對執行依據不明的主體。上文已述，執行機構不能以不予受理或者駁回申請的方式應對執行依據不明。那么，應對和解決執行依據不明的適格機構當為原審判組織？還是檢察院？抑或為執行裁判庭？在審執分離的背景下，我國學界對執行機構的改革尚存爭議：有的認為，應當效仿法國模式，將我國的執行機構深化內分，設立獨立的執行裁決庭和執行實施庭，進而由執行裁判庭“負責執行程序中出現的爭議審理和執行裁決權，如執行主體的變更和追加”[注]毋愛斌：《審執分離視角下案外人異議制度的變革》，《中南大學學報(社會科學版)》2017年第2期，第48頁。。持此觀點的人還從執行權具有整體性，分離執行裁決權和執行實施權會割裂民事執行權進而降低民事執行效益的角度加以論證。[注]譚秋桂：《再論民事執行權的配置——以審執分離體制改革為中心》，《民事程序法研究(第十六輯)》，廈門大學出版社，2016年，第10頁。持不同觀點的人認為，應當“剝離執行程序中實體審判事項，劃歸民事審判權范圍”[注]肖建國：《民事審判權與執行權的分離研究》，《法制與社會發展》2016年第2期。。從我國現行的法律觀之，執行裁決庭尚未設立。故此，應對執行依據不明的適格機構不應為執行裁決庭。即使執行裁決庭將來設立，本文也贊同將執行程序中的實體事項劃歸民事審判權的觀點，尤其是應當將解決執行依據不明的問題劃歸審判機構。原因如下：其一，體現效率價值。執行依據不明屬于特殊的實體問題，譬如附條件的執行依據，其與原審判決密切相關，如果由執行裁決庭重新審理并加以認定，必然有悖效率原則；然而，原審機構可能僅需要就特別的要件事實加以審理就可以明晰執行依據。其二，避免矛盾判決。從執行依據不明的程序機理中可知，其與當事人不具體的訴訟請求呈現相關性，需要法官進行釋明進而作出明確的執行依據；而原審法官最了解案件的進展程度，最有可能作出恰當的解釋，而執行裁決庭則有可能偏離原審法官認定的事實進而作出矛盾判決。此外，依據檢察監督謙抑性原則之一的“權力對權力的謙抑性”，檢察院不應當代替人民法院行使審判權、執行裁決權或者執行實施權，故此，應對執行依據不明的適格主體當為原審判組織。

2.應對執行依據不明的適恰方式。從比較法的視角觀之，應對執行依據不明的方式主要有《俄羅斯聯邦民事訴訟法典》中的補充判決制度，具體為“法院在解決權利問題后，卻沒有指出所判決的金額、應該交付的財產或者被告人必須實施的行為”[注]黃道秀譯：《俄羅斯聯邦民事訴訟法典》，中國人民公安大學出版社，2003年，第131頁。的，原審法院有權依職權或者依申請作出補充判決。日本的執行簽證(執行文制度)，具體為由原審判機構的書記官在判決的尾部標示可強制執行的旨意。《澳門民事訴訟法典》則通過結算數額或者補正判決的方式解決執行依據不明的問題。我國臺灣地區則為執行法官進行解釋進而認定執行依據的內容。綜上，雖然各國應對執行依據不明的制度各異，但是功能卻相似。就我國而言，首先，《民事訴訟法》第154條規定人民法院有權通過裁定補正判決書中的筆誤，但是筆誤是“書寫、計算上的差錯，不涉及當事人實體權利和訴訟權利”[注]《中華人民共和國民事訴訟法(注釋本)》，法律出版社，2015年，第128頁。，而通過執行依據不明程序機理的分析可知，破解執行依據不明關涉實體問題的處理，不宜通過裁定補正的程序解決。其次，因補充判決制度涉及實體審理程序且允許不服的當事人提起上訴，由此，必然會拖延執行程序的進程進而影響效率價值的實現；同時，構建一個新的制度其立法成本也過于高昂。故此，不宜采用補充判決制度。再次，執行文制度雖然是這些制度里較為高效的制度設計，但是結合執行文制度中的付與執行文訴訟、付與執行文異議之訴等復雜的制度設計，用執行文制度解決執行依據不明的問題，似乎顯得在用“高射炮打蚊子”，其并不符合比例原則。最后，應當結合我國特有的經驗，認定如(2014)執申字第33號裁決書所認可的方法來解決我國執行依據不明的問題。具體為，在執行當事人對執行依據存在爭議、執行機構認為執行依據不明時，執行機構應當先行征詢原審民事審判組織的意見，請其對不明確的問題作出正式解釋，再依據該解釋實施執行行為，而不應由執行部門對存在巨大爭議的民事判項逕行作出解釋。[注]案號：(2014)執申字第33號，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=1493fc79-bb71-4810-8fbe-7ef7384fe661&KeyWord=%EF%BC%882014%EF%BC%89%E6%89%A7%E7%94%B3%E5%AD%97%E7%AC%AC33%E5%8F%B7，檢索日期：2018年8月27日。

3.執行依據不明的運作路徑。在明確了應對執行依據不明的機構及方式后，應當進一步厘清具體的運作路徑。具體而言，分為以下幾種情況：第一，債權人提出執行申請，執行機構認為執行依據不明，應當向原審判組織尋求解釋，原審判組織作出解釋后，執行機關應當按照解釋開啟執行程序；第二，債權人提出執行申請，執行機構認為執行依據不明，進而裁定不予受理或者駁回申請，執行申請人有權向人民檢察院申請檢察監督，人民檢察院立案后，向執行機構發出檢察建議，建議執行機構撤銷裁定并向原審判組織尋求解釋。這種運作路徑設計將會在執行依據不明與原審判組織之間建立起溝通機制，進而防止執行機構以裁定不予受理和駁回起訴等方式妨礙執行程序的進行，影響債權人權利的迅速實現，由此可以矯正執行依據不明異化的功能。

(四)設計路徑的不足及完善

依據《法律監督的規定》第11條的規定，民事執行檢察監督的主要方式為檢察院向法院簽發檢察建議。然而，檢察建議雖為法定的監督方式，但是其實施效果并不好。檢察建議存在剛性不足、落實不到位、缺乏強有力和可操作性制約措施等問題，[注]鄭光，張巧玲：《檢察建議剛性不足的問題應引起重視》，《江蘇法制報》2017年9月21日，第00C版。由此，人民法院往往對人民檢察院發出的檢察建議不夠重視，進而導致檢察建議幾乎形同虛設。

為此，有必要從以下幾個方面加強檢察建議的力度：第一，制定內部規范，自上而下地推動檢察建議的規范化、專業化，以此增強檢察建議的嚴肅性，包括但不限于將檢察建議進行案件化處理，統一編號、設計類型化文書模板、統一立項登記等。第二，引入聯合調查和回訪機制，由較為熟悉法院執行工作、研究室等專業人才共同討論案件，以此制作具有針對性的檢察建議書，并由承辦人跟蹤回訪、釋法說理、提供法律服務。第三，積極尋求外援力量，將支持和協調的現代監督理念落到實處，包括黨委、政府、人大、監察委等。某市人大常委會在聽取審議某市檢察院《關于加強檢察建議工作情況的報告》后，制定出臺了《關于加強檢察建議工作的決議》，規定檢察建議需要向人大常委會備案，人大常委會將對檢察建議跟蹤監督，把檢察建議的效力提升到了人大監督的層次，該經驗值得借鑒和效仿。第四，最高人民法院或者高級人民法院應當出臺細則，規范各級人民法院對檢察院檢察建議的立案、結案等程序。比如，對于檢察院的檢察建議應當一律受理，受理后應當通過相應的程序討論之后，制作符合不同案件事實和情況的說明、回應及整改措施等。

五、結論及展望

在審執分離的背景下，化解執行依據不明的問題，應當從明確當事人訴訟請求、加強法官的釋明等審判程序中加以防范。但是，鑒于特殊的訴訟形式必然會引發附條件的給付判決等原因，且條件是否成立往往引發當事人之間的爭議，因此，執行依據不明的問題恐不能僅靠預防，還應當設立相應的制度化路徑化解執行依據不明的困境，以期盡快實現債權人的權利、恢復失范的社會關系，這也正是民事執行程序的價值所在。現有執行依據明確性的規定并不能提供化解問題的有效途徑，反而容易異化為執行機關執行立案的規程或者執行當事人妨礙執行的策略。由此，重新審視《民訴司法解釋》第463條，通過恰當的立法解釋回歸執行依據明確性規定的本質，并通過民事執行檢察監督機制對執行機構不予立案或者駁回申請的行為加以事后監督，就顯得尤為必要。以民事執行檢察監督為切入口，規范執行機構在面對執行依據不明時的執行行為，倒逼其向原審判組織尋求解釋并迅速明晰執行依據，才符合迅速實現債權人權利的功能。隨著審判機關在審理案件時，對判決可執行性考量自覺性的提高，再加以執行機構主動向審判組織尋求解釋的動力，最后輔以執行檢察監督的督促，執行依據不明定會實現由妨礙執行程序進行轉化為迅速實現債權人權利的功能轉變。