從馬的法律到黑箱之法

余成峰

芝加哥學派的理論旗手伊斯特布魯克法官（Frank H.Easterbrook）在其名篇《網絡空間與馬的法律》（Cyberspaee and the，Law of the Horse）中，提出了一個頗具挑釁性的命題。在他看來，所謂網絡法，與“馬”的法律并無本質不同。法律世界并無新鮮事，網絡法的那些事兒，無非是傳統財產、合同和侵權法在新領域的延伸，法律經濟學的成本一收益計算可以毫無阻礙地切割與處理一切網絡法律問題。所需要的無非是三件事：提煉普遍規則、創設財產權，以及確立“看不見的手”，剩下的工作就交給演化來完成。這種認識論傾向在每個重大技術轉型時期都不陌生，革新派驚呼世易時移，保守派則淡定如常。不過，仔細再想，伊斯特布魯克似乎有意回避了“馬”與“網絡”的本質不同。馬和網絡顯然不只是事物種屬的差別，無法與牛羊、森林、鋼鐵、牧場簡單類比。毋庸諱言，“馬”的法律是農業時代的產物，其概念、規則、程序和救濟方式都對應于農業時代特定的社會結構，從屬相對靜態、穩定、身份等級的規范預期，因此，它與歷史上伴隨重犁、水車、磨坊、鐵絲網發明帶來的法律調整并無本質差異，法學家可以通過各種擬制和衡平技術將其納入業已存在的龐大規則網絡。漫長演化的田土地產、戶債糾紛和人身傷害的規則，可以順暢對接馬的挑戰，將一切“馬”化于法律的無形。

但是，“網絡”則不同于“馬”，它不只是類于馬的“事物”（thing），甚至主要不是事物，它看不見摸不著，一如信息時代的核心范疇不再是“物質”（material），而變成了一系列信息化、時間化的虛擬“關系”（relation）。如果說伊斯特布魯克冀望通過主體/客體、行動/自然/、人格/財產這些二分概念來把握法律與網絡的關系，但實際上網絡（web of web）正在拆除這些二分法概念，他所要應對的實際是一系列新的世界、空間和時間的圖景概念，不再是農業時代有關人與事物關系明確的歸類、確認、控制和處置的法律問題，而是一系列新的動態性的法律事務、實踐和關系，以及由此帶來的法律變異。

因此，伊斯特布魯克試圖通過熟悉的“馬”來類比（analogy）陌生的“網絡”的認知策略，難以在法學理論上發揮認知增益的功能。歷史上的“馬”無法作為撬起網絡法世界的阿基米德支點。相反，筆者希望通過一個更為神秘而本質的“黑箱”（blackbox）概念來展示網絡法的特性，以及在其特性背后所牽連的人類問題的永恒性。換言之，法在人類歷史上面臨的持久挑戰絕不是走馬觀花的“馬”問題，而是盤旋和游弋于其間的“黑箱”幽靈，它存在于所有的社會溝通之中，存在于所有不同文明階段，是圍繞溝通世界而展開的事物、社會和時間維度的黑箱性。如果說，馬的法律不過是特定歷史階段的特定法律課題，那么黑箱之法則橫跨了一切人類歷史發展階段，網絡時代更是凸顯了黑箱性給法律帶來的致命挑戰。

所謂人類社會神秘的“黑箱”，我們實際并不陌生。一切宗教儀軌、秘傳知識、摩西約柜和克爾白天房、人的難以相互理解、市場看不見的手、官僚機構的繁瑣建制、醫學專業術語、愛情之捉摸不透，舉凡在溝通中存在的和形成的信息不對稱、知識不對等、權力不平等、關系不平衡，以及由此帶來的社會互動、組織與系統層面的偶聯性（contingency）和不透明性（opacity），都構成了“黑箱社會”的底層架構。人類的溝通一方面需要借助與保持此種黑箱性，正是通過“人格”的黑箱才能確立個體的自由，保護“個體”無法被外界直接觀測、穿透、揭示、觸及和控制，由此才能形成所謂“意思自治”的可能，通過相互猜疑、博弈和互動之鏈來形塑自主的行動空間，并以此拓展與生成新的社會溝通可能;但另一方面，此種黑箱性又不能保持在自我隔絕、固定不變、居高臨下的狀態，溝通需要在一定階段不斷要求打開這一密閉的黑箱，讓黑箱暫時變為白箱，謀求做出論證、解釋和說明，呼吁開啟辯論、疑難與質疑，努力“相互理解”和“達成共識”，從而促成“社會信任與合作”。可以說，法律在人類社會溝通中所發揮的日常功能，就是要去不斷“維護”并適時“打開”此類黑箱，避免社會進入熱寂或陷于戰爭狀態。

傳統社會的治理，其策略是借助官方系統的黑箱性來鞏固統治之神圣性，以此對抗外部敵人、命運和自然的黑箱性;而民間社會則通過各類風俗習慣和地方規則達成行動的默契與協調，盡量避免動用昂貴的官方黑箱資源來解決自身黑箱性引發的沖突。統治者對各類資源形成高度壟斷，無法與民間社會開展有效溝通并主動打開黑箱，相反，只有借助各類宇宙道德論的形而上符號才能形成對官方黑箱的有限指控和鉗制，經由神法、自然法、萬民法、天理人情、六道輪回等構建等級性的神人秩序來緩和官方與民間的黑箱不對稱性。

但是，神人秩序對官方黑箱的制約面臨著雙重困境：首先，神法秩序本身也是一個巨大的黑箱系統，它增加了新的溝通維度和障礙;同時，神人秩序的政教對峙結構也可能蛻變為政教合一的神權體系，因此不僅喪失制約黑箱的功能，反而會惡化黑箱的失衡狀態。不過，官方黑箱帶來的危險多受限于統治半徑的技術制約，并易被社會的網格分化狀態所阻隔。除此之外，軸心文明多通過君子禮樂和君主教育來規訓與內化統治精英對其自身黑箱性的警覺和反省。除此之外，古代社會在解決黑箱性問題過程中還演化出了諸多機制，例如皇權/相權、內臣/外臣集團、文官/武官系統、御史監察體系、政教對立、御前會議、封建契約、騎士圓桌會議、等級議會等，體現于法律上則是神圣法/世俗法、官方法/民間法、普通法/衡平法的并立，以及特別體現于歐洲中世紀的裁判權競爭以及獨立法律職業階層的逐漸出現。

但所有古代文明都不能根本解決社會等級分化帶來的黑箱性困境，近代歐洲更是因為天主教系統的黑箱腐敗以及由宗教改革推動的政教系統內部黑箱沖突的失控，而首先開始尋找新的解決這一根本難題的啟蒙思路。近代領土國家的國家理性（raison detat），首先是全面清理了社會權力黑箱彌散帶來的普遍戰爭狀態，經由國家利維坦的社會契約整合，將所有統治層面的黑箱性集中和壟斷到一個唯一的世俗化權威手中。近代國家率先清除了宗教系統黑箱對政治權力的干擾，繼而又通過大刀闊斧的領土統一運動收復各類具有黑箱性的法律飛地，并最終依據啟蒙理性來證成自身黑箱的正當性。

但是，“開明專制”（enlightened despotism）并沒有從根本上延緩近代社會對于官方黑箱宰制的反抗，舊制度的黑箱不斷被大革命的激情掃蕩。“人類自然的和不受時效約束的權利”，開始清算和反攻最大的政治黑箱系統，它在十八世紀以降形成各類現代政治建制，正如康德所言：“所有的事情或其他權威都必須在理性的法庭面前接受審判。”它在憲法上經由基本權力/權利、政治國家/市民社會、公法/私法的全面布局，演化形成一個既充分維護社會（個體）黑箱性又極力限制政治（權力）黑箱性的動態結構。它將黑箱性的潛力通過自由的平等形式賦予每一個市民個體，又經由形式主義的法律綱要形成規范上的穩定預期來確保黑箱個體的成功互動。它同時將國家權力的黑箱性限縮在最低程度的守夜人的角色范圍，并依據實證主義的機制把道德化和政治性的外部因素排除在法律運作軌道之外。這樣一種古典自由主義的法律想象，因此將一切社會等級層面的黑箱性轉移和匯聚到原子化的個體之上，并通過社會契約的形式，為此種個體黑箱的互動設置界限并予以政治能量的集約轉換。

但是，現代社會的演化不僅沒有消弭社會黑箱的存在，反而因為社會組織分化和系統功能分化的加速，出現了個體與國家之外更為龐大的黑箱性維度，即各類法團組織、企業公司、職業團體。十九世紀晚期這些黑箱性的出現首先源自近代工業革命和科技變革的力量。社會化工業大生產、福特主義和泰勒制管理、科學技術化、范圍經濟的成型，持續推動現代科學體系、機械技術工程、金融系統的功能分出，在經歷了短暫的古典小資產者的黃金時代之后，世界歷史迅速進入到一個由各類大型工礦企業、跨國公司、帝國主義殖民所型構的圍繞民族經濟、國際貿易流動、技術深度開發所動員的組織性社會（society of organizations）。社會演化不再主要依據個人默會知識、個體實踐行動與面對面互動所形成的經驗性規則展開，相反，個體被深深嵌入到各類復雜的、多層次的、結構化的組織、團體和系統黑箱之中。在此進程中，再次推動演化出一些新的制衡社會黑箱性的機制。

現代社會解決黑箱問題，大致形成了以下基本模式。首先，是“雙重偶聯性”（double contingency）機制。也即，通過市場經濟和法治機制，為黑箱主體的互動，設置可以穩定相互預期的規則，通過明確的財產權和合同權利義務關系，把黑箱狀態轉化為白箱狀態。這主要解決了現代社會橫向層面的黑箱性問題。其次，是針對縱向層面的政治黑箱性問題，它則主要經由政治民主機制、公開輿論監督、憲法審查體制、正當程序保護等，形成對權力黑箱的持續監控、質詢、反對和改造。更重要的是，通過憲法化機制在政治民主化和法律實證化之間形成一種自我反饋和反身性指涉的遞歸循環機制，來促成政治權力黑箱的常規程序性凈化。上述橫向與縱向的反黑箱機制同時存在兩個特點：其一是都高度依賴現代法律制度提供的保障，黑箱轉化為白箱的關鍵在于法治（rule of law）。其二是在進入到組織性社會之后，兩項機制還仍然主要借助個人性社會的定位來吸收組織性和系統性黑箱的問題，這在法律上則不斷帶來法律實質化、法治工具化、私法公法化的挑戰。正是由于這兩類傳統模式在組織性社會出現的障礙，促使現代社會開始搜尋和演化出其他反黑箱機制。

恰如前述，現代法律是維護和制約社會黑箱性的重要機制，但是現代社會的法律系統本身也同時是一個巨大的黑箱。對于這一悖論，除了在演化中形成對法律系統的建制信賴（faith）之外，更依托于一種英美普通法意義上的信托關系（trust relationship）的建立。概而言之，現代社會的黑箱性高度依賴法律系統的黑箱性進行化約，為了達到這一社會黑箱復雜性化約的目的，必然也在專業法律人和信托人之間形成一種知識/信息的不對稱關系，法律黑箱性因此是不可避免的。這種黑箱在邏輯上無法被規避，因為法律知識的專業性與法律系統的權威性就有賴于這種黑箱。我們之所以無條件地信任法官與律師，就是因為他們具備了我們普通人無法洞識與掌握的黑箱性知識。推而廣之，這在現代組織性社會已成為普遍的現象，甚至可以說一切自由職業團體（Professional），包括律師、醫生、會計師、新聞記者、工程師、學者，都擔負起了特定的專業和知識功能，從而形成了其內在的職業黑箱性。而普通人因為現代勞動與知識分工的復雜化和加速化，必須接受此類黑箱的普遍存在。如果一切知識都要求民主化，主張平等的公開和分享，要求打開一切黑箱，知識分工也就無法實現。在這種前提下，實際也就在包括法律職業在內的各社會領域形成了一種普遍的信托關系。

專業知識權威作為受托人承載著一種特定的信托義務，既然信托人基于實際需要必須無條件地信任職業專家黑箱，他們就將自己無條件地托付給受托人，同時也將自己的一系列隱私和利益損害的風險暴露于外。所以，受托人也就具有了一種不同于簡單的服務承攬合同的信托義務，這在律師職業倫理中，也就形成必須忠實照顧（principle of partisanship）和誠信看護（ethic of care）當事人利益的特殊倫理要求。在普通法國家，這種信托主義（trust）的國家和社會理論實際涵括了各個領域。進而言之，在現代分工社會由于黑箱性成為普遍的，因此信托關系也應該成為普遍的。在實踐中，主張一切決定都具有透明性（transparency）和可解釋性（interpretability），既不現實也不可欲，既在技術上不可行，同時也可能嚴重制約社會演化的進一步可能性。如果知識都要求公開，主張平行傳遞和習得，那么社會本身也就無須分工，知識進化也就沒有辦法實現。進而言之，現代社會運行必須在有限的單位溝通時間內，不斷建立起各種信托性的信任關系，從而可以臨時切斷進行黑箱解釋的義務負擔，通過信托義務，構建起無須持續進行透明化解釋的系統性信任。無論是法律行業、醫療行業、金融會計行業、新聞記者行業，這種因應于黑箱必然性的信托關系，實際成為跨越當代個體社會與組織性社會、私人機制與公共機制的共同要求。這也成為現代社會在處理黑箱性問題上一個極為重要且極易被忽視的維度。

晚近幾十年來，一系列新的處理黑箱性的方法獲得應用，而這些都可以追溯到“二戰”時期由香農（Claude Shannon）和維納（Norbert Wiener）所主導的信息論和控制論革命。也就是說，在香農和維納的視野下，黑箱問題實際也就是關于信息的傳輸、保真、控制與反饋的數學原理，從理論上來說，通過在隨機性中建立離散數學模型，通過在噪聲、信道、脈沖頻率、運動軌跡之間建立數字關聯，通過自我遞歸的描述、預測和引導的信息技術，可以把一切的黑箱問題轉化為使用代碼、算法、程序進行二階控制的技術性問題。當一切問題都可以借助操作數據的規則（如指令集、編程語言、細胞自動機）按照一定順序計算出結果，黑箱問題也就成為圖靈完備（turing complete）的。甚至包括法律系統在內的規范性領域（ought），也被認為可以經由概率統計、模擬仿真、模型建構、參數調整、模塊檢驗與樣本更新，轉化為可以進行事前編碼、預測、設計、干預、決策、引導和控制的事實性問題（is）。在這些思潮推動之下，無論是斯金納（Burrhus Skinner）操作條件性刺激的黑箱理論還是維納的自我反饋控制論，都開始導向一種新的行為主義社會科學方法論，一種具有計算主義沖動的認知傾向開始全面侵入法律領域，包括整個法律論證語言的計算主義轉向。

既然法官和律師的大腦也是黑箱，為什么還要對他們賦予信任？傳統的信托義務和職業倫理是否可靠？這些來自法律現實主義和批判法學的質疑，也潛在推動了控制論、認知科學、人工神經網絡、機器深度學習和晚近的大數據與人工智能的發展，其內在動力和偏好都是希望通過海量的數據搜集、清洗、標記、建模、計算、分析，可以最終揭示社會黑箱的算法機制，進而采用人工語言的邏輯計算和神經網絡推導，在未來的算法社會中避免任何黑箱性的存在。這一意識形態的彌漫業已形成一種計算法學的歡慶氛圍。

然而，計算意識形態對于人類社會黑箱性的抨擊，卻遮蔽了作為機器語言和數字技術本身的黑箱性。弗蘭克·帕斯奎爾（Frank Pasquale）的《黑箱社會》（The Black Box Society）就為我們深刻揭示了各類人工智能和算法技術黑箱的潛在危險。在今天，無論是交通出行、金融投資、社會保險、教育醫療、就業雇傭這些領域，實際都已受到無所不在的算法治理的全面滲透。無論是大數據、人工智能、平臺治理、機器人、虛擬現實、區塊鏈，它們背后隱藏的實際都是各種呈現黑箱狀態的算法。也就是說，當我們進入到一個新的網絡時代，它已經既不是十九世紀的個人性社會，也不再是二十世紀的組織性社會，而是變成了一個新的算法性社會。而在這個新的算法治理時代，黑箱性不再僅僅存在于個人、國家或職業團體，而是變成了一種普遍的技術基礎架構。這些黑箱性在試圖揭示一切舊有黑箱算法本質的同時，其自身也成為最大的黑箱。它試圖將傳統的黑箱法律轉變為自動智能決策的機器系統，進而將馬的法律轉變為黑箱之法。

實際上，正如耶魯大學法學院杰克·巴爾金（Jack M.Balkin）教授所言，這些黑箱化的算法機制，或者更具科幻色彩的機器人與人工智能技術，在其背后實際所代表的都是具有特殊利益的公司。而這些公司與消費者網民之間，所形成的也理當是一種新型的信托和受托關系。也就是說，在網絡算法社會中，消費者不得不將大量的個人信息、隱私和數據無償貢獻、授權和委托給科技公司，而這些科技公司的算法對于這些信息數據的占有和處理方式，實際已經形成了封閉的黑箱狀態。為了滿足信息社會中的溝通需要，消費者必須依托大科技平臺的算力資源與算法手段，對此，我們很難在算法透明性和可解釋性方面提出過高要求，這與上述自由職業信托內在的黑箱知識前提是類似的。但正是在這種前提下，當代網絡算法社會呈現的高度不對稱的信息權力，也就必須納入一種信托/受托的法理框架中予以重新認識。也就是說，人工智能、機器深度學習、算法程序的開發者、編程者、運營商、制造商，它們所要承擔的也理當是類似法律人、醫生、會計師、新聞記者這樣的特殊信托角色，它們的首要法律身份不再是發出告知/同意、自由數據交易、相互協商條款的平等民事主體，相反，它們在當代承載著作為信息受托人的核心角色，也因此，它們必須相應承擔一種嚴格的忠實照顧和誠信看護信息信托人的法律義務。

在傳統的信托關系中，在信托人與受托人之間存在比較明確的服務回報關系，而當代網絡經濟的免費模式則在解構傳統服務報償關系的同時，也潛在腐蝕了傳統信托關系的動機結構。天下沒有免費的午餐，免費模式通過將用戶數據資產化來換取商業回報，這就與受托人的信托義務形成了內在的沖突關系。在傳統的工商業社會，信托關系的展開范圍相對有限，整個社會的知識分布也相對均衡，自由職業者的知識黑箱也難以直接轉化為對于受托人行動和生活的全面支配。但在今天的網絡算法社會，知識/信息/技術不對稱正在通過普遍的信息基礎設施成為一種遍在的狀態。信息受托人也不再是賦有神圣職業倫理的自由職業者，而是彌散到隱藏于各類技術性、機器性、代碼性、抽象性的數字化手段之中，這些算法黑箱可以在事前、事中和事后隨時啟動對于行動與溝通的全方位干預、監控和引導。在這種情形下，法律就可能被轉變為算法，網絡法也可能被蛻變為網絡算法。法律不再像遭遇馬一樣駕馭網絡，而是法律本身被全面地網絡化、計算化和算法化，法律作為整體，跌入一個更為幽暗的網絡算法黑箱之中。對此，荷蘭學者希爾德布蘭特（Mireille Hilderbrant）提出了“借助設計的法律保護”（legal protection by design）思路，法律價值在算法黑箱社會的延續，必須高度依賴技術手段的輔助，以技術對抗技術，但法律本身絕不能被技術黑箱同化。

在近代民族國家的法律統一運動中，封建社會的多元法律黑箱漸次被主權國家的實證法吸納，而實證法在十九世紀之后成為最大法律黑箱的同時也激活了一系列反向限制性的歷史運動。通過議會民主、憲法審查、人權機制、公共輿論的各種建制，通過各類政治和社會運動的持續激擾和照亮，推動著不同黑箱主體擔負起相應的信托責任，促使其認領各種公開性、透明性和可問責性的法律義務。歷史經驗是最好的未來啟示。黑箱性不必是一個負面的價值概念，甚至為了自由的名義需要恒久維護它的存在，但唯有偉大的政治和法律行動，才能抗衡和抵御黑箱社會的無限制擴張。