淺析強奸罪與現代立法之矛盾

葉磊蕾

摘要：眾所周知，性權利同自由權等一樣，都處于同等重要的地位，性自主權應當是所有人都有的權利，法律上為什么將犯罪對象設立為女性就是個十分費解的問題。單單女性的性自主權需要保護，女性在某種意義上得到的特殊保護，又像是社會給她蓋上了一個無法翻身的背景，特殊化的保護產生的社會偏見更像是另一種針對。

關鍵詞：反思；立法；強奸

在我們的現實生活中，強奸的犯罪率在國內急速攀升，愈來愈多的強奸案黑洞產生。這令許多學者開始反思我國強奸罪與社會發展是否存在脫節的情況。

新中國刑法于1979年正式生效，刑法第一百三十九條明確規定，以暴力、脅迫或其他手段強奸婦女的處強奸罪。奸淫不滿十四歲幼女的，以強奸論，從重處罰。犯前兩款罪，情節特別嚴重的或者致人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。隨著時代推進，犯罪手段層出不窮，1997年刑法修改的強奸罪，將判處有期、無期或死刑的情況明細列舉。而根據最近幾年的社會動態，我們發現強奸問題不止國內，在國外也存在許多“黑洞”——強奸的對象不僅只有女性，強奸的實施者也不僅只有男性。在男女平權深入社會意識之后，男性立法已經不再適用我國國情。

女性是個大主體，各有其階級，種族，年齡等差異，所以誰要權利，從何處得到權利，憑什么得到權利才是它研究的主體。在強奸這一問題上，在女性主義角度下，以社會現狀為出發點反思強奸立法的適用性和普世性，得出的結論就是，想要女性權力的平等，要將法律根基扶正。

1 強奸罪的起源

古時，原始制度下，暴力是進行社會資源劃分的依據，這種形勢下女性權力無從衍生。男女的生理差異使女性處于弱者的地位——所以強奸行為應運而生。男女生殖器論中認為，男女生殖器的吻合使女性成為天生受虐者，男性成為天生掠奪者。

《受虐狂的經濟問題》（費羅伊德著）中曾有言，“被虐是女性渴望的狀態，是女性性成熟的表現，是最終的生殖器階段?！痹谠贾贫认碌呐?，她天生的順從性和依附性也決定了這一局面的形成。非常悲哀的，男性將對女性的掠奪當作是一種恩賜，給強奸這一行為披上正義化的外袍，強奸這一行為并不存在罪惡感。婦女的暴力也就在男人的關愛中得以潛滋暗長，并最終披上了愛的紗巾。從本質上看，那時的女性本身沒有對性權利要求的意識，她們所需求的只是得到男性的關注和青睞。強奸都還不能稱之為強奸。

在古社會，很難定義所謂的強奸罪，因為根本沒有所謂的犯罪客體。學者克拉克和劉易斯所指出，女性的性征為一種財產，只會給予男性，只有男性可掠到這份物品嗎，所以婦女常常只是這份權利的盛器，男人理所當然地從女人身上奪取，而女人只能把自身托付給一個合法的主人。

所以我們可以發現，原始社會中的強奸定義與現今社會的定義并不一致。只有男人去強奸其他男人的女人才被稱作——強奸。波斯納曾指出“在傳統上，強奸這種違法行為是剝奪了丈夫或父親有價值的資財——其妻子的貞潔或其女兒的貞操”，他也據此將強奸者稱為“性竊賊”。（從古羅馬時期一直到工業革命以前，女人遭受強奸后必須下嫁給強奸犯，或者可以得到50銀元的賠償，此時強奸僅作為侵犯物權的一種行為，并未上升到性權利。）在古巴比倫與摩西法典中，對私有財產、女性的奴役制度有明確的規定。婦女是一種可交換物品。強奸以一種非侵害性權利，而是侵害物權的變形的概念進入了男性制法的體系之中。

幾個世紀過去，獨立女性出現了，她們的自我覺醒開始影響強奸罪的立法基礎，在一定程度上動搖了男性立法的根源。猶太法典不再要求被強奸的處女嫁給強奸者，而允許女性拿賠償金。這個賠償金與之前古羅馬的50銀元賠償不屬于同一種概念，這種賠償是在認可性權利被侵害的前提下作出的賠償，修正了強奸是“偷竊貞操”的思想，顯示了女性性權利的獨立地位。此時，女性不再是男性的附屬品。在19世紀末，愛德華一世推出了《威斯敏斯特法》，美國人通過“君權法”開始積極關注各種強奸罪的懲罰。強奸定罪的保護對象從處女變成了婦女，強奸罪在逐漸完型。

2 強奸變形——強奸成為戰爭的武器

有戰爭的地方就一定有強奸。

強奸此時此刻作為男性得勝的一種武器，強奸在部分國家，地理，環境，甚至已經失控到給它打上“正義”的旗號。美國步兵在越南執行任務的時候，強奸婦女，巴基斯坦軍隊在攻打孟加拉國的時候，強奸的慘無人寰。日本在中國的南京大屠殺，十幾萬婦女難以幸免。

不得不提的還有軍妓，中國大陸的慰安婦，臺灣的特約茶室。都是為了給當地的士兵提供性服務的處所。因為不允許去強奸敵國的女性而自己提供了這類需求。其實可以看出，對女性仍然不能得到主權。世界大戰后人們開始重新審視自己的行為，公開了戰爭中的強奸信息（雖然大部分都有所隱藏），軍事法庭開始了審判。

3 現代強奸罪的功與過

我國刑法規定，違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性交的，或與未滿14周歲的女性發生性關系的是強奸罪。最新的《刑法修正案九》亦未對強奸罪的客體進行變更——仍舊是女性。毋庸置疑，強奸罪的主旨核心在于保護女性，我們首先不能否定強奸罪的初衷是為了更好的保護弱勢群體。

強奸罪的設立的核心目的旨在保護女性的什么權利。強奸罪的定義上明確，強奸罪的犯罪客觀方面是女性的性貞操，即性意志。但同時我們就會產生這樣的思考，為什么強奸罪的客體僅僅局限于女性？男性立法將強奸塑造成一個只可由男性來完成的罪行，這就使得男性不可能被定義成“被強奸的對象”。女性在強奸這一領域，只有服從和不服從兩種選擇，被囚禁在“能夠被強奸”這一標簽的枷鎖中進退兩難。而沒有其他選項——不像男性，從法律上他便有強奸和不強奸兩種選擇，強奸成立罪名，不強奸則無罪。這種不平衡的現象，則是筆者所認為強奸罪最大的過錯。眾所周知，性權利同自由權等一樣，都處于同等重要的地位，性自主權應當是所有人都有的權利，法律上為什么將犯罪對象設立為女性就是個十分費解的問題。單單女性的性自主權需要保護，女性在某種意義上得到的特殊保護，又像是社會給她蓋上了一個無法翻身的背景，特殊化的保護產生的社會偏見更像是另一種針對。

4 社會發展新變化與強奸罪立法的矛盾

在2017年的今天，我們可以看到在社會的各個領域早已出現了女性力量，無論是生理領域，例如運動健身、搏擊探險，或是智力領域，學者論壇都出現了女性力量，而且占了絕大多數。在現世社會下，女性早已不是原始制度之下那些被囚禁被歧視甚至是被剝奪權利的可憐“物品”，她與男性的關系也不存在依附與被依附，而是站在天平的兩側，雙方擁有同等重要的力量。女性主義和后現代女性主義持續發酵，女性群體不僅在實際上擁有了可以均衡的力量，在思想上也深深的嵌入了平權思維，開始勇敢并自信的守護自己的權利，正視女性的實力。

舉一個例子，2013年2月28日，發生在成都九眼橋的一件事產生了巨大的社會轟動。有一名女性，她在醉酒后強行與一位路過的男性發生性行為，男子在激烈的反抗了一陣后屈服。從某種層面上來看，強奸的主體在這個時代并不僅僅局限于男性了。在女權主義興起后，女性主動的爭取更高的社會地位，握住了更大的話語權，慢慢地真正在實力上實現男女平等的現狀。所以我們有理由相信，也有理由要求，無論是從法律上還是從社會上得到更加平衡一致的對待，。

在男女平等的憲法號召下，法律也應當跟上社會的潮流，符合法制的發展路線。這幾年，部分政治家，司法人員和學者都在為強奸罪的修改作出努力；2011年，重慶市第三屆人大代表段茂兵建議修改刑法第236條，將強奸罪的主體從“女性”改為“所有自然人”，更多的都認為，在強奸罪面前，應該男女平等。社會學家洪巧俊提出，如果還不盡快根治這樣不合理的思想，虐童、強奸等暴力案例則會越來越多，層出不窮，還會一直發生。

從另一個角度出發，既然女性的力量日益強大，我們也要將眼光看向男性中的存在的弱勢群體。強奸罪中主體的特殊性也是男性立法的缺失。不管在理論上怎樣偏袒男性的天生優勢，然而社會現實在不斷的更新強奸的各種模式，男性性權利的保障已經刻不容緩。如果一味的沉浸在過往的父權思維當中，很可能會造成社會秩序的紊亂，男女現實互動上的失衡，造成難以估量的傷害——無論是給男性還是女性。

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（作者單位：西北政法大學刑事法學院）