制定和修改《海商法》就是為保護發貨人的權益

夏慶生

只有弄清“海商法”的概念和性質，修改海商法才能做到高屋建瓴，一瀉千里；否則，就是或疑慮重重，或離題萬里。

一.《中國海商法》文不對題、不是“海商法”，是各種法律關系堆在一起的“大藥包”。

《中國海商法》文不對題，是大藥包。“海商法”僅僅是其中一味藥，其他都不是“海商法”，是若干法律堆在一起的“大雜燴”、的“大藥包、沒有一個“中心”；突出了“海事”，模糊了《海商法》的性質，掩蓋了制定《海商法》的主要目的。

《中國海商法》不是“海商法”。《海商法》第一條規定“為了調整海上運輸關系、船舶關系。”海上運輸關系就包括：海上貨物運輸、旅客運輸合同；船舶關系包括：海事、租船合同。海上貨物運輸以外的合同或者非合同，都不是《海商法》的范疇。

我國1992年頒布第一部《海商法》，之前沒有《海商法》，是參考了1924年《海牙規則》、1968年《維斯比規則》，特別借鑒了《漢堡規則》。《漢堡規則》序言明確提到“通過協議確定關于海上貨物運輸若干規定的需要，決定為此目的締結一個公約。”。上述三個國際公約都是《海商法國際公約》。《海商法》要解決的僅僅是“海上貨物運輸”的關系。

《中國海商法》有必要彰顯“海商法”中心地位。把“海商法”安排在第二章的突出位置，然后，依次安排其他法律關系。理由有二：一是，《中國海商法》大題目就是《海商法》；二是“海上貨物運輸”的關系比較復雜，這種關系包括托運人、承運人和收貨人三者之間的關系；實際上是中國發貨人、外國收貨人、中國承運人和外國承運人四方之間的關系。《海商法》涉及的四個行業之間的法律關系，問題多、分歧廣、爭議大。

其他法律關系，涉及的權利義務關系是在兩個行業之間，或者行業與法人之間，比較單純，分歧少、爭議小。

二.運輸合同 + 提單，才 產生《海商法》；運輸合同 + 海運單， 只能產生“海運法”。

從我國運輸法體系，看三種不同類型的運輸法

我國運輸法體系，《合同法》是統管（是一般法），其他有：《鐵路法》及各種運輸方式的國內運輸法律；《航空法》；《海商法》三種類型。

《合同法》規定“托運人”的權利義務。 托運人既是與承運人訂立運輸合同的發貨人，也是向承運人交貨的人。《合同法》沒有限定國內運輸和國際間運輸，也沒有限定使用哪種運輸單證。三種不同的運輸法，存在的主要區別：

第一.《鐵路法》和各種運輸方式的國內運輸法：交、接貨點都在國內的貨運合同；法律條款只規定“托運人”，沒規定“發貨人”， 托運人就是發貨人；運輸單證采用“運單”。“運單”是收貨證明、運輸合同證明并具有“貨物支配權”（終止運輸權）。

第二.《航空法》：既包括國內航空港之間的貨運合同，也包括不同國家航空港之間的貨運合同；《航空法》只規定“托運人”，沒規定“發貨人”， 托運人就是發貨人；運輸單證采用“空運單”。“空運單”是收貨證明、運輸合同證明，具有“貨物支配權”（終止運輸權）、還是結匯單證。

第三.《海商法》是：不同國家港口之間的外貿貨物運輸合同；規定兩種“托運人”：締約托運人，實際上是與承運人簽訂運價合同的人；交貨托運人，向承運人交付貨物的人，也就是實際托運人。運輸單證采用“提單”。“提單”是收貨證明、運輸合同證明、結匯單證，具有“物權性”即提單項下貨物的等價物（注：可以買賣）。

運輸合同 + 運單，可產生運輸法，采用“運單”是《航空法》和各類國內貨物運輸法的基本特征；

運輸合同 + 提單，才能產生《海商法》，采用“提單”是海商法的基本特征。

提單喪失物權性，《海商法》就具有了海運法的性質，就不是《海商法》。

提單物權性具有三大“支撐點”， 失去任何一個“支撐點”，提單物權性必然消失。

第一.提單必須具備“履約保證條件”才具有物權性：簽發班輪提單、簽發整船貨運提單和多式聯運提單，都是用船舶作為履約保證。船舶貨運經營人的船隊越大，越具有履約保障；無船承運人提單是按照交通部門指定銀行繳納的保證金作為履約保證。履約保障不光是聲明，是用真金白銀作為抵押，履約保障是提單承運人具有誠信的物資條件。如果無船承運人沒有登記并繳納保證金，他的提單就是“無履約保證提單”。簽發的“無履約保證提單”不具有物權性，會造成無單放貨。無船承運提單喪失物權性。

第二. 按照《海商法》第71條“提單，是指……，構成承運人據以交付貨物的保證。”承運人只有向發貨人保證“憑提單交付貨物”，提單才具有物權性。

如果承運人不能保證憑提單放貨，提單就不能迫使外國買方支付貨款“購買”中國賣方的提單等議付單證；提單就不具備 “買賣功能”；提單喪失物權性。

第三.承運人只有向發貨人簽發提單，提單才具備物權性。以下四種不正常情況，導致提單喪失物權性：

（1）如果發貨人得不到提單，買方得到提單。提單成為多余；實際上，提單變成海運單；“海運單”不具有“憑正本運輸單證放貨”的功能，不具有物權性。

（2）承運人沒有簽發任何提單，沒有提單，物權性不能獨立存在；買方可以無單提貨。

（3）如果承運人對記名提單/不可轉讓提單實施無單放貨，發貨人持有的記名提單實際變成變成海運單。

（4）如果外國買方（托運人）擁有貨物控制權，發貨人持有的提單實際變成海運單。

《海商法》概念和性質

什么叫《海商法》？有了“具有物權性的提單”就有《海商法》，沒有提單就沒有《海商法》。通過簽發提單、“購買提單”、“出賣提單”把海運業務和銀行結算業務聯系起來；把貨運合同和貿易合同聯系起來。海商法就是解決運輸合同當事人之間的權利義務關系。就是具有物權性的提單把國際海運業務和國際商務業務聯系在一起。

提單一經簽發，立即由中國賣方交給當地議付銀行、外國付款銀行，進入貨款結算領域。提單可以迫使買方支付貨款，否則，外國買方就無法得到提單，并憑正本提單提貨。有人稱作“付款贖單”，實質上，是買方通過購買提單，換取貨物。外國買方通過“購買提單”，履行貿易合同的支付貨款的義務。提單不僅是一種運輸單證，還具有有價證券的功能。提單可作為提單項下貨物的等價物，出賣給買賣雙方以外的第三方。提單不僅是運輸提貨憑證，還可作有價證券進行商業交易，因此，采用提單，才能稱其為《海商法》。采用海運單，只能與《航空法》《鐵路法》一樣是海運法。

制定《海商法》的目的—就是為了保護發貨人的權益

保護FOB發貨人對貨物的正當權益，就是提單和《海商法》存在的全部價值和意義。

如果是為保護收貨人和承運人的權益，制定“海運法”足夠啦！如同《鐵路法》《航空法》那樣。

假如新修改的《海商法》不能保護FOB發貨人對自己的運輸貨物的正當權益，就失去修改的任何意義、應當立即停止修改！