司玉琢教授對“合同相對性原則”的“三個突破”，違背事實

夏慶生

司玉琢教授在海商法專論《第四版》“保護FOB下發貨人權益的另一種選擇—提單貨物合同相對性原則的第三次突破”，并在北京“首屆海事法治園桌會議”上，提出了“三個突破”合同相對性原則，其實，是不真實的。提出的“保護FOB發貨人權益”的“三個突破”，事實上，“合同相對性原則”是難以撼動的，合同條款是約定條款、是帝王條款，其效力高于法定條款，符合市場規律。

司玉琢教授“對托運人一方突破合同相對性原則”是假突破。

司教授講，第一次突破是在托運人一方的突破：收貨人、提單持有人不是托運人時（如：CIF下，賣方是托運人，收貨人（買方）不是托運人），他們與承運人沒有運輸合同關系。海牙-維斯比規則第10條第一款c項“被提單所包含或者證明的合同受本公約各項規定或者給于這些規定以法律效力的任一國際立法的約束，而不論船舶、承運人、托運人、收貨人或者任何其他關系人的國籍如何。”；《海商法》第78條“承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據提單的規定確定。”

為什么說“對托運人一方突破運輸合同相對性原則”是假的？

1. 提單是運輸合同的證明，但提單并不是運輸合同。

提單是持有人一個人的物權憑證。運輸合同是托運人和承運人兩個人的運輸合同。

提單脫離運輸合同，獨立存在。當提單一經簽發，托運人在運輸合同在的權利義務終結。托運人和承運人之間的權利義務關系轉變為“提單持有人與承運人之間的權利義務關系”。

提單一經簽發，就脫離運輸合同、脫離托運人和承運人，脫離運輸領域；提單是運輸合同的兒子。提單作為“物權憑證”，進入貿易合同的貨款結算領域或者貨物交易領域。當提單再次回到運輸領域，提單被承運人收回、生命終結，運輸合同履行完畢。

2.提單持有人對提單項下的權利，是由“提單的物權性質”決定的。“提單” 是物權憑證，是提單項下貨物的等價物，代表了提單貨物。貨物的“權利人”只有貨主、即“提單持有人”； “提單持有人”權利是對提單項下貨物擁有的所有權、占有權、提貨權。最后一個持有人就是收貨人。

提單不是運輸合同，就不存在《海商法》第78條突破運輸合同相對性原則。第78條，“承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據提單的規定確定。”該項規定基于提單是物權憑證的性質，而不是根據運輸合同。

3.交貨托運人在提單中的權利如何體現？

第二種托運人 是指“交貨托運人”（發貨人），擁有與貨物有關的五大基本權利：訂艙權、解除合同權、要求提單的權利、終止運輸權、貨物控制權。

交貨托運人在裝貨港履行托運人義務并取得提單之后，行使三項權利的過程已經結束。

后兩項的權利，交貨托運人取得提單后，其身份由“托運人”轉變為“提單持有人”。提單持有人擁有對提單貨物的所有權、占有權、提貨權（內含托運人的終止運輸權、貨物控制權）。

4.提單權利的轉讓、轉移。提單是物權憑證，誰擁有提單，誰就擁有提單貨物的所有權、占有權、提貨權。外國買方支付貨款取得提單，買方是提單持有人；買方或者賣方如果將提單出賣給第三方，第三方是提單持有人；最后一個“提單持有人”是“收貨人”。

5. 附帶談談：在“不簽發運輸單證的情況下”， 對貨物的權利，是按照運輸合同的規定行使權利，也不存在突破合同相對性原則的問題。

（1）在承運人沒有簽發任何提單的情況下，對貨物的支配權和提貨權，是按照“訂艙運輸合同”的規定內容確定。

對貨物的支配權（包括終止運輸權、貨物控制權）：由“提單托運人”擁有。提貨權：按照提單托運人的指示“向xx放貨”。

（2）《海商法》規定兩個托運人，交貨托運人擁有訂艙權和與承運人訂立“訂艙合同”的權利。交貨托運人絕不會不申請運輸單證，絕不會將提單份數填寫成“空白”或者“零”、絕不會發生不簽發任何提單的問題。

（3）《鹿特丹規則》規定一個締約托運人，發貨人雖然是貨主，但不是“托運人”，喪失“訂艙權”；外國買方作為托運人，雖然不是貨主，但擁有“訂艙權”。FOB外國買方可用多種方法讓承運人不簽發任何運輸單證。

第二次突破是對承運方的突破合同相對性原則，也是假突破。

司教授講的“承運人與托運人簽訂了運輸合同后，承運人并沒有實際履行，而是委托了實際承運人履行該運輸合同。”分明是指無船承運合同的業務操作。司教授根據“實際承運人與托運人、收貨人和提單持有人都無合同關系，但《漢堡規則》第10條第二款規定‘本公約制約承運人責任的所有規定，也適用于實際承運人對他所履行的運輸責任。《海商法》第61條‘承運人責任的規定適用于實際承運人”，司教授繼續分析說，“實際承運人實際履行承運人責任期間，其與托運人、收貨人、提單持有人之間的權利義務關系，同承運人是一樣的。”“這一次突破是，收貨人、提單持有人請求、訴訟的對象不是承運人，已擴大到實際承運人。”

筆者認為：1.五大理由證明：對承運人沒有突破合同相對性原則。

第一，《海商法》第61條“（無船）承運人責任的規定適用于實際承運人”，僅僅針對（無船）承運人和實際承運人各自承擔的貨物運輸責任。因為承運人是無船承運人，就轉委托實際承運人（船公司）承擔海上貨運業務。因此，才有“承運人責任的規定適用于實際承運人”的規定，僅僅指對貨物運輸區間的責任而已，完全不涉及“承運人與托運人之間的權利義務關系”。

司教授從一個概念跳到另一個概念。從“運輸責任相同”，擴大到“實際承運人實際履行（無船）承運人責任期間，其與托運人、收貨人、提單持有人之間的權利義務關系，同承運人是一樣的。”并再擴大到“這一次突破是，收貨人、提單持有人請求、訴訟的對象不是承運人，已擴大到實際承運人。”用小小的前提，推定出一大堆問題和結論，難以想象。

第二，交貨托運人持有的提單臺頭是（無船）承運人，不是實際承運人，雖然，提單注明實際承運人的“船名、航次、提單號、集裝箱號，但是，交貨托運人與實際承運人沒有任何合同關系”。發貨人起訴實際承運人沒有依據。

第三，如果實際承運人發生責任事故，（無船）承運人與實際承運人負有連帶責任，如果交貨托運人直接起訴沒有合同關系的實際承運人，放過承運人，承運人的“連帶責任”免責！有這樣的司法判例嗎？

第四，無船承運人為了討得好運價，不斷在無船承運人之間轉手托運，那么，多個無船承運人的“連帶責任”都免責！有真實判例嗎？

第五，司教授的突破，與司法實踐完全相反。比如：交貨托運人要追究實際承運人無單放貨，必須依據與（無船）承運人訂立的運輸合同起訴（無船）承運人，而（無船）承運人依據第二個運輸合同將實際承運人作為連帶責任人，共同應訴。都是按照合同相對性原則行事，并未突破合同相對性。

2.值得一提的是：第二次突破的對象，在司教授筆下不存在。

（1）第一個失去的對象是多式聯運合同。司教授根據《漢堡規則》和《海商法》的上述規定，分析認為“實際承運人實際履行承運人責任期間。”就是說，轉托運輸的模式僅僅包括無船承運合同；不含多式聯運合同。實際承運人，承擔多式聯運承運人的責任，僅僅限于海運段責任期間，而不是（多式聯運）承運人的責任期間。

（2）第二個失去的對象是無船承運合同。由于司教授始終反對《海商法》給“無船承運人”以法律地位；在《海商法修訂方案》里，也沒有設立“無船承運合同的特別規定”。在交通部登記的無船承運人還游離在法律之外。哪里有法定的“無船承運合同”讓司教授突破？！

轉托運輸的模式僅僅包括無船承運合同和多式聯運合同，均被司教授一一否定，然后對“空”突破。實行本文所提出的辦法，自相矛盾，渾然不覺。

（3）第三個突破合同相對性原則，托運人交付貨物時，法律賦予其托運人地位，也不真實。即實際托運人在履行托運人交付貨物義務時，法律賦予其托運人地位，有權獲取提單及其他權利，并承擔相對應的義務，此種選擇的優點是實際托運人在索要提單是處于主動地位。

第三種選擇的典型例子就是《海商法修訂方案》第4.33條：

《海商法修訂方案》第4.33條 “貨物由承運人接收或者裝船后，應實際托運人的要求，承運人應當向實際托運人簽發提單。提單可以由承運人授權的人簽發。”

1.此種規定違法。提單具有物權憑證功能，代表提單項下的貨物，提單持有人對提單項下貨物擁有所有權、占有權和提貨權，根據《物權法》第2條 “本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。”換言之，提單權利人對貨物的所有權具有排他性，是唯一的，因此，上述規定違法。

2.此種規定只能糊弄中國發貨人，虎不住外國人。“承運人應當向實際托運人簽發提單”的前提條件是：“托運人和實際托運人都要求承運人簽發提單的”。在業務操作中，托運人和實際托運人同時要求簽發提單的幾率，幾乎是“零”。如果托運人首先要求提單，承運人是否應當向托運人簽發？法律沒有規定，那就是可以向托運人簽發。就是說，兩個要求提單的時間先后，由承運人做裁判。那么，向誰簽發提單的主導權，就完全掌握在承運人手中。當外國托運人在運輸合同中要求外國承運人簽發提單，實際托運人還有得到提單的任何可能嗎？絕對沒有！下面舉例為證。

舉個例子說明：假如在貨物裝船后，FOB發貨人（實際托運人）向美國承運人要求提單，承運人答復：“托運人已經將提單取走。”試問，如果你是中國海事法院的法官，你能批準發貨人申請的“提單強制簽發令”嗎？答案是：“絕不能”！托運人有權要求提單，承運人向托運人簽發提單并無過錯，憑什么強制承運人追回提單交給發貨人呢？！