司玉琢教授“FOB發貨人索要提單”的“三種選擇”是“空頭支票”

夏慶生

在北京“首屆海事法治園桌會議”上，中國外經貿企業協會蔡家祥副會長提出了修改海商法“貨主索要提單”的問題，大連海事大學司玉琢教授對貨主做了答復，提出了“保護FOB發貨人權益”的“三種選擇”。其實，都是“空頭支票”。

司玉琢教授“引入最高法院《貨代司法解釋》第八條，”要發貨人向貨運代理企業索要提單，是空頭支票。

司教授提議：“引入最高法院《貨代司法解釋》第八條，在特定條件下，發貨人可以向承運人委托租船訂艙的代理人索要提單。”

《貨代司法解釋》是指，最高法院《關于海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定》第八條“貨運代理企業接受契約托運人的委托辦理訂艙事務，同時接受實際托運人的委托向承運人交付貨物，實際托運人請求貨運代理企業交付其取得的提單、海運單或者其他運輸單證的，法院應于支持。

契約托運人是指本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人與承運人訂立海上運輸合同的人。

實際托運人是指本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上運輸合同有關的承運人。”

筆者認為：《貨代司法解釋》解釋的不是針對貨運代理合同。

《貨代司法解釋》，其實不是針對“海運貨運代理合同”案件，而是針對“無船承運合同”或者“無船承運代理合同”案件糾紛的處理規定。

1.什么叫“契約托運人”？只有在無船承運業務中存在契約托運人。契約托運人是指：“承運人接受發貨人（交貨托運人）托運貨物，承托雙方簽訂‘海上運輸合同；承運人是無船的承運人，便以‘契約托運人的身份轉托船公司運輸，并與實際承運人訂立“海上運輸合同。”在前一個合同里，他是無船承運人；在后一個運輸合同里，他是契約托運人。離開無船承運業務，不存在“契約托運人”這個概念。《司法解釋》定義的契約托運人的不適用于班輪運輸和多式聯運業務。

2.“實際托運人”目前不是法律意義上的稱謂。我國《海商法》僅僅定義為“交貨托運人”，沒有定義“實際托運人”。由于“交貨托運人”實際承擔《海商法》第三節托運人的責任，所以，有關各界、各行業習慣稱“交貨托運人”為“實際托運人”。

3. “貨運代理企業”在政府部門進行貨運代理業務備案，或者進行無船承運提單登記后，其執業范圍包括：貨運代理業務、無船承運業務、無船承運代理業務。

一是：以貨運代理的身份從事貨運代理業務。貨運代理接受交貨托運人（發貨人）的委托，以托運人的名義與承運人訂立“運輸合同”；根據承運人的要求，向交貨托運人通知船名、航次、提單號、集裝箱號，通知發貨人交貨；貨物裝船后，代理發貨人領取提單，交給發貨人。完成整個貨運代理業務。

結論：交貨托運人（發貨人）向貨運代理企業索要貨運代理從承運人處取得的提單是正確的。如果發貨人本人無權索要提單，貨運代理也無權代發貨人向承運人索要提單。

二是：以無船承運的身份從事無船承運業務。以無船承運人的身份與交貨托運人（發貨人）訂立運輸合同；再以契約托運人的身份與船公司簽訂運輸合同；通知發貨人向船公司交貨；取回船公司提單寄給其在卸貨港的代理人；并以無船承運人的身份向交貨托運人（發貨人）簽發本公司的無船承運提單。（注：中國貨代協會所稱“貨運代理提單”就是無船承運提單，在《中國海運條例》公布后，從法規角度上，“貨運代理提單”稱謂不規范。）

三是：以無船承運代理的身份從事無船承運代理業務。與外國無船承運人訂立“無船承運代理合同”； 以被代理人（無船承運人）的名義與交貨托運人（發貨人）訂立運輸合同；從事在裝貨港代理報關報驗業務；并以被代理人（契約托運人）的名義與船公司代理簽訂運輸合同；通知發貨人向船公司交貨；取回船公司提單寄給外國無船承運人；并以被代理人的名義向交貨托運人（發貨人）簽發被代理人的無船承運提單。

結論：司教授“讓貨主引用最高法院《貨代司法解釋》第八條，向承運人委托租船訂艙的代理人索要提單，”出現以下結果：

（1）無論無船承運業務、還是無船承運代理業務，貨運代理企業是以承運人的身份，或者承運人代理的身份，而不是貨運代理的身份向交貨托運人簽發提單。交貨托運人（發貨人）是依據無船承運合同要求貨運代理企業簽發無船承運提單，但是，根本不包括班輪提單、多式聯運提單和航次租船提單。

（2）發貨人是根據無船承運合同，只能向貨運代理企業簽發無船承運提單；沒有突破合同相對性原則。

（3）交貨托運人是根據無船承運合同，向貨運代理企業要求班輪提單、多式聯運提單、航次租船提單是完全不可能的。

（4）司教授一直阻止將“無船承運人”納入《海商法》，無船承運合同，從法律角度上，還是處于非法狀態，你讓交貨托運人向貨運代理企業索要無船承運提單，沒有法律根據，是放空炮。

保護FOB發貨人權益的第二種選擇是：把中國賣方的權益賭在外國買方的誠信上，極端不負責任。

司教授用“鹿規”無法解決FOB發貨人索要提單問題，就提出依靠買賣合同，保護FOB發貨人在運輸合同中的權益。這是撞到南墻不回頭！

司教授要求中國賣方在買賣合同中明確約定：“買方同意并通知承運人，將提單簽發給賣方。”

信用證和運輸合同，都是履行貿易合同的契約。國際商會《跟單信用證統一慣例》第二條明確規定“信用證與其可能依據的銷售合約或其他合約是性質上不同的業務。即使信用證中含有關合約的任何援引，銀行也與該合約無關，并不受其約束。”國際商會將銀行承擔的責任與銷售合同的規定進行了切割。因為兩個契約是不同的業務。

海上運輸合同與買賣合同也是兩個不同的業務。買方是否按照貿易合同將“買方同意并通知承運人，將提單簽發給賣方。”填寫在運輸合同里，承托雙方簽訂的合同是商業秘密，賣方不是托運人、就是運輸合同以外的人，無權知曉；賣方即便知曉，也無權更改運輸合同。

在買賣合同中約定的“買方同意并通知承運人，將提單簽發給賣方。”很容易，但是，誰也不能保證FOB外國買方會將上述條款填寫在運輸合同里！

把中國賣方的權益賭給外國利益攸關方（買方），是一種極其冒險和不負責的行為！外國買方大多數是正經商人，但不都是虔誠的基督徒、不是圣人，總有誠信差的商人，甚至有詐騙集團。外國買方是中國賣方的利益攸關方，誰能保證外國買方在運輸合同中履行貿易合同的約定，誰也保證不了。道德能解決的問題，就不需要訂立法律，法律是道德的底線，法律常識如此而已。

運輸合同法是履行貿易合同法的法律。貿易合同法是母法，是解決生兒子的問題；運輸合同法是子法，是解決生孫子的問題。兩者承擔的責任不同。特殊法解決不了，找母法解決，顛倒程序。

司教授認為：“FOB賣方權益保護本來是貿易法應當解決的問題，在運輸法下，既要遵循合同相對性原則，又要保護FOB賣方，這本身就是難以兩全的事情。”這只能證明司教授不放棄“鹿規”，又想起保護FOB發貨人的權益，已經無路可走。

第三種選擇是：以“鹿規”為主，由第二種選擇的買賣合同配合的方法。

兩個方法，都是把中國發貨人的利益全部賭在外國買方的誠信上，極端不負責，“法律”不允許讓當事人冒險。

第三種選擇是：在運輸合同中尋求保護，即在遵循合同相對性原則條件下，實行《鹿特丹規則》的做法。第三種選擇：《鹿特丹規則》最終尋找出解決這一難題的辦法：這就是實際托運人名字記載在提單托運人一欄，成為單證托運人，并經托運人同意，提單可簽發給實際托運人。滿足這樣的條件，在談判買賣合同時，是不難做到的，而且賣方無需承擔運輸合同的義務。該選擇的優點是，既遵循合同相對性原則，又在運輸中保護了實際托運人，容易被國際社會接受。

以上就是“鹿規”為主，以買賣合同配合的方法。

“鹿規”的辦法：這就是實際托運人名字記載在提單托運人一欄，成為單證托運人，并經托運人同意，提單可簽發給實際托運人。

“鹿規”刪除了“第二種托運人/交貨托運人”，FOB發貨人喪失了“訂艙權”，就是喪失擬定和修改提單內容的權利；相反，FOB外國買方，雖然不是貨主，但取得了“訂艙權”，即喪失擬定和修改提單內容的權利，控制了提單的內容。而托運人申報的提單內容，就決定了“發貨人能否取得提單、是向FOB發貨人還是托運人簽發提單、提單內容能否安全結匯”等項內容。

司教授提出“實際托運人名字記載在提單托運人一欄，成為單證托運人，并經托運人同意，提單可簽發給實際托運人。”又“創新”一個“實際托運人”給“發貨人”戴上。把中國發貨人要求提單的希望寄托在利益攸關方（外國買方）的“誠信”上，靠得住嗎？！

司教授也感覺靠不住，又提出要“買賣合同配合”。在前篇“第二種選擇”中，在買賣合同中約定的“買方同意并通知承運人，將提單簽發給賣方。”但誰也不能保證FOB外國買方會將上述條款填寫在運輸合同里！

司教授“把中國發貨人要求提單的權益，寄托在FOB外國買方的施舍上”，對中國發貨人極端不負責任的行為。

按照“鹿規”選擇，就“被國際社會接受”；不按照“鹿規”選擇，就“不被國際社會接受”。這是糊弄貨主、欺騙國人！

司教授認為：“第二種選擇：該選擇的優點是，既遵循合同相對性原則，又在運輸中保護了實際托運人，容易被國際社會接受，但這兩種選擇都存在實際托運人在索要提單權利上，處在被動的不利地位；“第三種選擇會“承擔突破合同相對性原則帶來的不被國際社會接受的風險。”

筆者認為：所謂第二種選擇，是按照“鹿規”的選擇，就“容易被國際社會接受”，不按照“鹿規”的選擇，就“不被國際社會接受”，司教授不光在欺騙自己，還欺騙法學界、司法界、與船貨有關的各個行業，糊弄貨主、欺騙國人！

1.《鹿規》本身還沒有“被國際社會接受”，為什么第三種選擇會“不被國際社會接受”呢？《鹿規》未生效、未合法、不具有任何法律效力。《鹿特丹規則》于2008年12月11日由21個國家簽字通過，直到2017年低，有27個國家簽字，3個國家批準締約。距離20個國家締約后滿一年生效，遙遙無期，能否生效，還是個大問號？

2.貿易大國、航運大國贊成《鹿規》者寡！美國代表對“創新”《鹿規》，貢獻最大，只投贊成票，卻遲遲不見締約；美國的盟友：英國明確表示反對；德國、日本、韓國、新加坡、瑞典等國都未投贊成票。俄羅斯、印度、南非等新興國家未投贊成票，中國沒有參加投票（注：司玉琢教授全程參加新規則的制訂。他因故沒有出席簽字儀式，商務部外貿處處長胡盛濤認為，“不應該對不了解的事物表態。”）。

3.從國際公約的影響，看《鹿規》“被國際社會接受”的虛假性。

我國對國際公約持十分嚴肅的態度，根據《海商法》268條的規定，凡是我國締結的國際公約，優先適用。但由于參與起草的代表不同國家的不同利益，不可能完全盡如人意，至今我國沒有締結任何一個海商法公約。

美國對本國不利的條款，還可以用國內法進行調整，就是美國國內法的效力高于國際公約，態度十分隨意；特別需要警惕的是：美國代表作為國際公約作為打擊遏制他國的手段和工具。在此國際環境下，《鹿規》能“被國際社會接受”嗎？

“被國際社會接受”的前提，應當是190多個聯合國成員國的大多數國家締約，才叫“被國際社會接受”；至少20國集團、加上世界貿易大國、航運大國的絕大多國家參與締約，才叫“被國際社會接受”。

司教授所說的《鹿規》“被國際社會接受”，說穿了，不就是因為美國帶頭對《鹿規》簽字而已，幫助美國嚇唬國人罷了。