完善犯罪成立條件體系的宏觀問題分析

牛忠志

(西北大學 法學院，陜西 西安 710069)

當前，我國的犯罪論體系之爭是傳統的犯罪構成四要件體系與德日的階層體系之爭。因此，完善我國的犯罪成立條件體系有兩條路徑，即移植德日的階層模式或者改良傳統的四要件體系。鑒于從來沒有十全十美的理論體系，因而也不會有沒有缺陷的犯罪論體系，所以，任何犯罪論體系都面臨著一個不斷發展完善的命運，無論是德日階層理論還是犯罪構成四要件理論概莫能外：都面臨著其他理論的挑戰，自身體系完善必須從宏觀和微觀視角回應其他體系的挑戰。詳言之，涉及的問題包括：(1)宏觀上，如果主張移植德日模式，則需要進一步改進德日階層體系不適合后期古典學派理念這一現代刑法根基之處，以及其在方法論上過分肢解構成要件要素等缺陷；如果堅持并改良犯罪構成四要件體系，那么，就需要堅信犯罪構成四要件體系契合后期舊派基本觀念的優越性，以及其系統論之方法論的整體性、合理性；在此基礎上還要進一步回答應否否定犯罪客體或犯罪主體要件的地位、各個要件的排序怎樣等問題。(2)微觀上，如果堅持移植德日階層體系，則需要對德日階層體系為適合中國現行刑法的立法特點而加以必要的改造；如果持改良犯罪構成四要件體系，則需要對各個要件所包含的要素及其內容進行必要的修正和充實。應該說，無論是移植德日階層論還是改良犯罪構成論，其面臨的任務都不是一蹴而就的。筆者持改良論，本文從宏觀的角度分析問題并提出自己的見解，以求教于學界同仁。

一、完善犯罪成立條件體系的路徑選擇與相應任務

“犯罪”的內涵與外延是構建犯罪成立條件判斷模式的邏輯起點，同時，犯罪成立條件判斷模式的選擇受制于各國的刑法立法規定及其相應的刑法理論。從這兩方面看，德日的階層體系不適合中國刑法。

(一)立足于“違法與犯罪二元分立”的犯罪構成四要件體系優越于與“違法一元論”相適應的德日階層體系

1.中國刑法及其理論嚴格堅持違法與犯罪的二元分立。根據現行《刑法》第13條，我國刑法規定的犯罪不同于民事違法、行政違法等一般違法行為，是指具有嚴重的社會危害性，觸犯刑法，應當受刑罰懲罰的行為。犯罪具有三個基本的特點，即一定程度的社會危害性、刑事違法性和應受刑罰懲罰性。在中國刑法框架下，犯罪確定必須強調危害行為所具有的“嚴重的社會危害性”。這是由我國《刑法》第13條關于犯罪的一般規定中存在“但書”：“情節顯著輕微危害不大的，不是犯罪”的“量的要素限定”所決定的。這一立法特點表明中國刑法堅持一般違法與犯罪的二元分立。刑法是保障民法、行政法等部門法的有效性的綜合法：一般的違法行為(如民事侵權或者違約行為、行政違法行為)先由民法、行政法等法律加以制裁，只有當“違法行為情節嚴重”以致于立法者認為“如果不用刑罰的方法加以制裁，那么，整個國家的法律秩序就會坍塌”時，這種“嚴重的違法行為”才被立法者設定為犯罪。在我國，正是犯罪與一般違法行為的嚴格區別，表明了刑法與民法、行政法等部門法之間是前后遞進的保障與被保障的關系。

刑法教義學必須服務于現行立法并與之相協調。作為教義學重要內容的犯罪成立條件必須與我國刑法的立法特點相適應，具有對犯罪的“量”的測定功能。犯罪成立條件作為犯罪認定的法律標準是一種事后判斷模式：以法定的犯罪成立條件為標準，檢定現實中所發生的案件事實是否構成犯罪，從而判定一個行為事實能否被評價為犯罪。鑒于中國刑法對于犯罪“量”的限定性特點，我國的犯罪構成不僅應具有“定性功能”，還必須有“量的測算功能”。

犯罪構成四要件系統是由客體要件、客觀要件、主體要件和主觀要件所組成的有機統一體，這是一個既定性又定量的犯罪認定標準體系，能夠與現行刑法對犯罪的既定性又定量的規定很好適應。

2.德日刑法及其主流理論堅持的違法一元論決定了其階層犯罪論體系只具有定性功能。(1)德國和日本的刑法對犯罪的規定，不具有量的限定。例如，《德國刑法典》第242條規定：“一、意圖盜竊他人動產，非法占為己有或使第三人占有的，處5年以下自由刑或者罰金。二、犯本罪未遂的，亦應處罰。”[注]《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版，第174頁。《日本刑法典》第235條：“盜竊他人財物的，是盜竊罪，處十年以下懲役。”[注]《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社2000年版，第76頁。上述德國和日本刑法關于盜竊罪的規定都沒有量的限定。據此，依照德國或者日本的刑法規定，現實社會中，若有人盜竊1分錢的東西，諸如盜竊一張白紙，那么從刑法規范上判斷都是犯罪。這就表明，在德日，如果立法者決定由刑法來保護一個社會關系(或者法益)，那么，刑法便自始至終地加以保護(從1分錢到任何巨大數額的財產)；如果一個社會關系(或者法益)由民法來保護，則就被排斥在刑法保護之外。這就是說，在德日，民事違法、行政違法和刑事違法(即犯罪)是并列關系。犯罪與一般違法為不區分，都具有一樣的、無差別的“違法性”，亦即德日的違法是一元論的。[注][日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第24頁。

(2)與德日刑法的立法相適應，作為理論模型的“德日犯罪的階層判斷模式”只具有定性功能，無需具有定量的測算功能。無論是主張“構成要件符合性、違法性和有責性”三階層模式，還是秉持“不法與責任”新構成要件論，與德日刑法對于犯罪沒有量的規定相適應，在其“違法性”環節，違法一元論是主流觀點。德國刑法理論中的違法一元論(違法統一論)認為，“違法”是指行為人的行為與法律價值相背反，該行為為法律所不允許。[注][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第398頁。在違法一元論背景下，民事違法、行政違法和刑事違法(即犯罪)是并列的關系，而不像中國刑法和刑法理論那樣將二者定位為前后相繼的遞進關系。

3.“既定性分析又定量分析”的犯罪構成四要件體系優越于“只定性分析不定量分”的德日階層體系。在人類對犯罪的認識發展史上，違法二元論是違法一元論的升級版，“既定性分析又定量分析”比僅僅定性分析要高一籌，所以，犯罪構成四要件體系高于只定性的德日階層模式。

(1)定性分析與定量分析的遞進關系。定性分析和定量分析是認識事物的兩種分析方式。定性分析是指通過邏輯推理、哲學思辨、歷史求證等思維方法，分析和研究某一事物的屬性。這種方法主要憑分析者的直覺、經驗，根據分析對象過去和現在的延續狀況及最新的信息資料等對分析對象的性質、特點、發展變化規律作出判斷的一種方法。定量分析則是對事物的數量特征、數量關系與數量變化進行分析的方法。這種分析方法是依據統計數據，建立數學模型，并用數學模型計算出分析對象的各項指標及其數值的一種方法。定性分析能夠明確分析的方向，是進行定量分析的前提；定量分析相比定性分析而言，是更進一步的高級研究階段，更加科學。首先，定性分析是最基本、最初始的分析方法。對事物進行質的分析是最初的認識事物的方法，由于主要是依據分析人員的經驗和直覺，對分析對象的狀況進行剖析，歸納總結事物的性質特點以及發展規律等內容，故在對事物進行定性分析時往往容易受分析者個人價值觀的影響。其次，對研究對象的定量分析是近代科學方法論的一次最深刻、最有成效的變革。定量分析相對于定性分析，其優勢是很明顯的：它把事物定義在了人類能理解的范圍內，采用數學語言，通過一系列的數據來對事物進行精確刻畫，從而使人類對事物的把握更加準確、清晰。

(2)只具有定性分析的屬性和功能的德日階層犯罪成立體系，要想適合我國刑法的違法與犯罪相區分的立法特點必須加以改造，簡單移植并不合適。在這一點上，犯罪構成四要件體系則具有天然的優勢。

德日刑法僅限定犯罪行為的性質，而不限定犯罪行為的量度，處于只定性分析不定量分析的階段，因而是一種有待提升的立法模式。我國刑法對犯罪既有質的規定又有量的規定，是對“犯罪”屬性更深刻認識的結果。例如，與德日刑法對犯罪不規定“量”度不同，我國《刑法》第13條關于犯罪的法定定義有“但書”規定，如《刑法》對于普通的盜竊罪，要求盜竊的數額要達到“較大”。《刑法》第264條規定：“盜竊公私財物，數額較大的，或者……處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的……”據此，普通的盜竊罪的入罪門檻是盜竊的財物價值達到“數額較大”。如果沒有達到數額較大，比如盜竊的數額甚微或者數額不大等情形，則這種盜竊行為就不是刑法意義上的盜竊行為，只能是民法上的侵權行為或者行政法上違反《治安管理處罰法》的盜竊行為。然而，適合于“違法犯罪一元論的德日立法”，原本只具有“定性分析屬性和功能”的德日階層犯罪成立體系，要想移植到中國并適應中國立法，必須加以改造，使其具有定量分析功能，從而與我國現行刑法的立法相銜接。這是擺在移植論者面前最為緊迫的任務之一。

(二)犯罪構成四要件體系更契合于“后期古典學派”的基本立場

當前，世界各國的刑法和刑法理論已經進入后期古典學派時代。基于后期舊派觀點，立法者將一個行為規定為犯罪，或者司法者將一個行為認定為犯罪，其目的都是通過對行為實施者的懲罰以維護國家法律秩序。犯罪是規范評價的結果，行為和行為人兩方面的因素是犯罪成立與否，以及犯罪成立之后應該采取什么樣的懲罰措施所不可缺少的考量指標。當前，世界各國整體處于奉行后期古典學派理論時期。適應于后期舊派的現代刑法和相應的刑法理論(包括犯罪論體系和刑事責任理論)都應該“以行為主義刑法為主，兼采行為人主義”。根據后期舊派的立場，犯罪的內涵包括三個方面的內容：主觀惡性、客觀危害和人身危險性(再犯可能性)。[注]朱建華：《論犯罪的社會危害性的內在屬性》，《法學研究》1987年第1期。

屬于現代刑法的我國現行刑法奠基于后期舊派的立場之上：對犯罪的規定以行為主義為基礎，以行為人主義為補充。現行《刑法》以行為刑法為主導是不言而喻的，這里只分析其還包含著“一定的行為人刑法的色彩”。(1)我國現行《刑法》第5條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”其第61條規定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。”該兩條規定的基本原則和量刑基本規則集中表明，罪刑配置、定罪不單是以犯罪行為為基礎，也包含著對行為人社會危險性格的考量；量刑時，除了以行為的客觀危害和主觀惡性為基礎外，還需要以行為人的社會危險性格為補充。(2)刑法分則中規定的因“多次行為”而入罪的立法例愈來愈多，這體現了現行刑法的行為人刑法的一面。其情形主要有以下幾種：一是分則條文直接寫明“多次”入罪規定的，如多次盜竊；多次聚眾淫亂；多次非法種植毒品原植物；多次走私普通貨物；多次敲詐勒索；多次搶奪；多次擾亂國家機關工作秩序；多次組織、資助他人非法聚集，擾亂社會秩序等8個罪名。二是分則條文包含著“多次行為”而可能影響入罪的，如走私罪(對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰)，逃稅罪(對多次實施前兩款行為，未經處理的，按照累計數額計算)，走私、販賣、運輸、制造毒品罪(對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經處理的，毒品數量累計計算)，貪污罪(對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰)等。這些立法表明我國現行《刑法》已經在一定程度上體現了“行為人刑法”的品格。

再看德日刑法，它們整體上仍屬適應合于刑事古典學派的行為刑法。這從德、日國家的刑法不處罰犯罪預備、只是處罰重罪的未遂犯、法定的量刑規則等體現出來。例如，現行德國《刑法》第46條規定了“量刑的基本原則”:“犯罪人的責任是量刑的基礎，且應考慮刑罰對犯罪人將來社會生活產生的影響。”該條規定表明，對犯罪者刑罰的分配以責任為基礎。那么何謂責任呢？按照當今德國的權威見解，責任的要素包括責任能力(影響的因素為年齡、精神狀況等)、故意或者過失、違法性認識、期待可能性。這些責任要素顯然沒有包含反映行為人再犯可能性的社會危險性格，故其量刑沒有給行為人的危險性格以應有考慮。

德日階層犯罪論體系適應其刑法而建立，其階層體系沒有包含充分的行為人人格要素：德日階層體系對犯罪主體的一般條件(即刑事責任能力一般條件)弱化的做法一直沒有改變。不但不重視行為人的因素，階層體系還將原本統一的主體要件分割得支離破碎：一般主體要件部分置于責任部分，特殊主體要件內容置于構成要件環節——更加弱化了犯罪主體要件的功能和地位。階層體系在犯罪的成立條件中根本沒有反映行為人社會危險性的任何情況。有鑒于此，可以斷言：如果不與時俱進地真正契合后期古典學派，德日的階層體系將被時代所淘汰。

相對而言，犯罪構成四要件體系，由于把犯罪主體要件單獨作為犯罪構成的一個要件——一個子系統，能夠把犯罪人的人格因素置于此子系統，故犯罪構成四要件模式能夠適應“以行為主義為基礎、兼采行為人主義”的品格。犯罪構成四要件體系能夠對我國刑法和后期古典學派犯罪概念做出恰當的回應：既能涵蓋客觀危害、主觀惡性，又能包含行為人的社會危險性。質言之，其把犯罪主體條件獨立地作為犯罪成立的四個要件之一，視其為一個子系統，這種安排能夠為全面重視和考察犯罪主體要件，包括認識能力、意志能力，以及行為人的社會危險性性格情況，提供一個獨立的空間和廣闊的平臺。

綜上，德日刑法理論的犯罪階層判斷體系，是定性不定量的模式。階層犯罪論體系只注重行為，忽視對行為人社會危險性的系統考量，難以適應當今各國“行為刑法+行為人刑法”的歷史發展趨勢，不能代表新生事物的發展方向。鑒于以上兩個重大不足，如果對其不加改造就簡單、直接地搬過來，是難以與中國刑法對接、難以勝任解釋中國刑法所規定的犯罪的。因此，即使移植，也必須先對其加以改造。但是，目前的移植論整體處于簡單移植狀態。另一方面，一些學者認識到犯罪構成四要件理論的不足就輕言拋棄，這種不自信的做法也不可取。鑒于此，要實現中國犯罪成立條件理論的不斷科學化，對犯罪構成四要件模式不斷完善要比改造和移植德日階層模式成本小，更具可行性。所以，接下來的任務就是分析我國學界對犯罪構成四要件理論改進的多種意見，評述優劣得失，并得出結論。限于篇幅，以下僅論述犯罪構成要件的個數及其排列這兩個宏觀問題。

二、關于犯罪構成要件的個數

我國刑法理論通說認為，犯罪構成由四個方面的要件所組成，即犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體和犯罪的主觀方面。[注]高銘暄、馬克昌：《刑法學》(第七版)，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第51頁。一些學者對犯罪構成要件的個數提出了不同的見解，主要是否定客體要件或者主體要件的觀點。鑒于否定主體要件是早期極個別學者的見解，影響力已經很小，故本文只對否定客體要件地位的觀點加以評析。

最早質疑客體要件地位的聲音產生于20世紀80年代中期，其重要的論據是：犯罪概念揭示了犯罪的本質特征，即具有社會危害性。而犯罪客體的內容，即“刑法保護的、被犯罪行為侵害的社會關系”，實際上是犯罪行為的實質。既然這個問題在犯罪概念中已經闡明了，為什么又非要把它再提出來，作為犯罪構成的一個要件不可呢?所以，沒有必要把犯罪客體單獨地列為一個犯罪構成要件。[注]張文：《犯罪構成初探》，《北京大學學報》(哲社版)1984年第5期。有的學者受德日本刑法理論的影響，認為犯罪客體不是犯罪構成要件。犯罪客體是被侵犯的法益，但要確定某種犯罪行為是否侵犯了法益以及侵犯了什么法益，并不由犯罪客體本身來解決，而是要通過犯罪客觀要件、主體要件和主觀要件綜合反映出來。換言之，行為符合犯罪客觀要件、主體要件和主觀要件的，就必然出現犯罪客體，不可能出現符合上述三個要件卻沒有侵犯客體的現象。[注]張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學出版社1991年版，第134頁。有學者認為，犯罪客體的價值在于說明犯罪行為為什么要被規定為犯罪，而不在于說明犯罪是如何構成的。因此，犯罪客體不應該成為犯罪構成的一個要件。[注]朱建華：《論犯罪客體不是犯罪構成要件》，《廣東社會科學》2005年第3期。

概括起來，否定犯罪客體的要件地位的學者，其主要理由是“犯罪客體屬于犯罪概念的內容”；“客體是抽象的社會關系，難以把握”；“犯罪客體是價值判斷，是被說明的對象，放在犯罪構成體系的首要地位，極不適當”。筆者認為，否定犯罪客體的犯罪構成要件地位的見解不合理。

1．犯罪客體揭示了犯罪概念的內容，但是并不意味著犯罪客體就等于犯罪概念。犯罪客體只是揭示了犯罪概念的一部分內容，犯罪的社會危害性由客觀危害、主觀惡性和行為人的社會危險性三方面內容所組成。混同犯罪客體與犯罪概念、犯罪本質，是否定客體要件之錯誤產生的原因。德日刑法理論的保護客體即法益，也只是一個純客觀的東西，可以與犯罪客體相當，但都不能與“犯罪的社會危害性”相等。

2.中國刑法規定的犯罪是具有嚴重危害性的行為。由于存在“量”的規定，就必須對犯罪的成立條件進行實質的理解和把握。如果把犯罪客體逐出犯罪構成體系，則難以把握我國的犯罪構成實質而只能作形式性理解。在我國刑法學界，存在著犯罪構成的形式解釋和實質解釋之尖銳對立。筆者認為，在德日國家，形式解釋有一定的市場，但在中國現行《刑法》對犯罪既定性又定量的立法背景下，必須堅持對犯罪構成的實質解釋。實質解釋的基本要求是把犯罪成立條件定位為具有應當追究刑事責任程度的社會危害性，而要達到這種“犯罪的社會危害性”，犯罪客體要件的存在是進行實質解釋不可或缺的。

3.在我國，一些學者否定犯罪客體要件地位的吶喊終究是曲高和寡。其原因在于，否定客體要件的觀點其根本的錯誤之處在于沒有認識到“犯罪”是“規范評價”的結果(是“規范論”的產物)，而絕對不可能是對事實的客觀中性的描述(即不是“存在論”的東西)。

刑法理論工作者必須對于觀察事物的規范論與本體論視角的差異性有清醒的認識。存在論(或者稱“本體論”)所追問的是“是”(to on，to be )本身，是對事物進行中性的客觀的描述。但是，犯罪不完全是存在論的產物。犯罪之所以是犯罪，是統治階級以法律的形式把某種行為標定為犯罪，是規范論的評價結果。規范論屬于價值論。價值論是主體對客體的價值判斷，即“我認為物是什么”，是價值判斷主體從其自身的需要、客體能否滿足主體的需要以及如何滿足主體需要的角度，來考察和評價各種物質的、精神的現象，以及主體的行為對個人、階級、社會的意義(價值)的。刑法是體現立法者意志和利益的行為規范，刑法學中的“規范”是立法者價值取向的載體，刑法教義學上的規范判斷是站在法律規范的立場，以法律規范提供的標準和價值取向為判斷依據對行為事實的評價，其價值取向是不言而喻的。既然犯罪是規范評價的結果，那么，在規范評價過程中，犯罪客體作為四要件之中最重要的價值衡量指標，是必不可缺少的。

4.實際上，德日階層體系也不是不考察“犯罪行為的負價值屬性”。這是通過下述兩個方面來實現的：一方面，法官在判斷構成要件符合性時，以先在的刑法上的“行為”觀念為引導，自符合性判斷開始之時就已不是“中立的”判斷了。作為三階層淵源，李斯特的犯罪論體系直接把行為定位為一個階層，而且是首要的階層。他把犯罪定義為，符合特定刑法規范的構成條件的、違法的和有責的行為。由此，從成立條件上，犯罪有四個要素：犯罪是一種行為，犯罪是一種違法的行為，犯罪是一種有責的行為，犯罪是一種應受刑罰懲罰的行為。[注][德]李斯特、施密特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第170頁。在這里，“行為”概念是李斯特犯罪論的基礎和理論的出發點，只有認為具備刑法上的“行為”屬性，才可以繼續認定該案件事實是否具備后面的違法性和有責性等條件。之后，德國刑法理論的犯罪體系一貫秉承重視“行為”對犯罪論體系的基石作用的傳統。[注][德]羅克辛：《德國刑法總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第120-121頁。這種刑法上行為的引導作用，當然包括價值的評判作用。另一方面，德日的階層模式下(無論是構成要件符合性、違法性和有責性的三階層，還是不法與責任的兩階層等)，其犯罪的成立條件無例外地在違法性環節蘊含著對行為或者結果的“負價值”要求——違法性環節最集中和最明顯地體現著階層的價值判斷。階層體系的違法性要件與犯罪構成四要件體系中的客體要件是相當的(盡管不是完全相同的)。只要德日階層犯罪論體系中的違法性階層是必不可缺少的，其存在具有合理性，那么，中國的犯罪客體要件就毫無疑問具有犯罪構成條件的地位。

相反，如果把犯罪客體要件逐出犯罪構成系統，那么，對犯罪構成的實質解釋就成為問題，就難以準確表達犯罪構成的質的規定性。如果沒有犯罪客體要件的縱覽全局，就不能站在國家整體法律秩序上審視案件事實的實質，而只能孤立地考察，那么，故意殺人罪與因正當防衛而把加害人殺死就難以區分。一旦否定了犯罪客體的犯罪構成地位，把犯罪構成四要件之一的客體要件之功能分化給其他三個要件來承擔，其他三個要件是難以勝任的。否定了犯罪客體要件，不管主張“犯罪客觀要件、犯罪主體要件、犯罪主觀要件”體系，還是“犯罪主體、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件”體系，以及“主觀要件、客觀要件”體系等，“這類體系對我國傳統四要件體系的改造并不成功”[注]歐陽本祺：《犯罪構成體系的價值評價:從存在論走向規范論》，《法學研究》2011年第l期。。總之，犯罪構成的客體要件是必要的要件，不應將其驅逐出犯罪構成體系。

三、關于犯罪構成“四要件”的排序

犯罪構成“四要件”的排序，是一個很重要的問題。系統論告訴我們，系統的組成要素及組成要素的排列組合都會影響到系統的整體功能。所以，犯罪構成作為一個規范評價標準體系，犯罪構成的各要件之間必須有序排列。一些學者不滿刑法理論通說的排序而提出了不同的觀點。

(一)20世紀國內刑法學者提出的排序建議

陳忠林教授主張主體要件、客體要件、主觀要件、客觀要件的排序。其邏輯思維軌跡是：主體要件與客體要件是對立的兩極，因此，主體要件是邏輯起點，接下來是客體要件。行為人通過“行為”作用于客體，而行為是主觀要件支配下的舉動，因此，把行為分解為主觀要件和客觀要件。于是就得出上述排序結論。[注]陳忠林：《論犯罪構成各要件的實質及其辯證關系》，載陳興良：《刑事法評論》第6卷，中國政法大學出版社2000年版，第328頁。陳忠林教授指出，這一排序有兩個顯著特點，一是強調主體要件是整個犯罪構成體系的邏輯起點，二是強調主觀要件是犯罪構成的核心。趙秉志教授主張的排序是：主體要件、主觀要件、客觀要件、客體要件。[注]趙秉志：《論犯罪主體在犯罪構成中的地位和作用》，《法學家》1989年第3期。其邏輯思路是，犯罪主體產生罪過，在罪過支配下實施行為，行為侵害客體。楊興培教授不僅否定犯罪客體的要件地位，還否定犯罪主體的犯罪構成地位，認為犯罪構成是指主觀罪過支配下的客觀行為構成某一犯罪時所應當具備的主客觀要件的有機整體；犯罪構成中只有兩個必要的構成要件，即作為主觀要件的主觀罪過和作為客觀要件的客觀危害。[注]楊興培：《犯罪構成原論》，北京大學出版社2014年版，第110-111頁。

以上三種排序觀點都是從犯罪發生角度進行的排序，屬于存在論的排序。各人有其自身的思路，各有其邏輯路徑，所以，不能斷然否認他們各自的邏輯性。但是，對于刑法教義學而言，上述見解都是不適當的。這些存在論的排序是從犯罪發生的角度來安排的，屬于“物本邏輯”結論。然而，我們必須清醒地認識到，犯罪的發生和犯罪的認定是互逆的過程，認定犯罪是一個規范評價過程，是以現實中已經發生的危害行為為事實基礎，依據刑法規范所確立的犯罪成立條件和價值立場對案件事實所進行的價值評判。這與“出門時把錢存放在保險柜”與“回家后再把錢取出來”是“互逆的過程”一樣。由此，上述存在論排序的諸種觀點，對于事實學(如犯罪學)是適合的，但對于具有價值屬性的刑法教義學而言是不可取的。

(二)21世紀以來受德日階層模式影響而提出的排序見解

王充教授在其2005年的博士論文中主張借鑒德日的犯罪論體系，認為應該遵循從客觀要素到主觀要素、從形式要素到實質要素、從行為到行為人的順序排列。我國犯罪構成要件的排列順序是犯罪客觀方面、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪主體。[注]王充：《從理論向實踐的回歸——論我國犯罪構成中構成要件的排列順序》，《法制與社會發展》2003年第3期。周光權教授借鑒德日階層犯罪論體系，主張犯罪客觀要件—犯罪主觀要件—排除犯罪要件的排序。其中，排除犯罪要件包括違法排除要件和責任排除要件。其后來又在《刑法總論》第二版和第三版中，把排除犯罪要件拆分為兩部分：違法排除要件和責任排除要件。周光權教授認為，這一排序遵從了先客觀判斷再主觀判斷、先事實判斷再價值判斷的犯罪認定順序，有助于強調犯罪構成的出罪機制，突出了辯護機能。[注]周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2016年版，序言。許發民教授借鑒德日犯罪論體系的階層特點，主張我國犯罪構成論的應有結構為“兩層次四要件”犯罪構成結構:第一層次包括三個要件,依次為犯罪客觀要件、犯罪主體要件和犯罪主觀要件；第二層次為犯罪客體一個要件,其中,正當化行為等作為排除犯罪客體的事由在此納入犯罪構成要件之中。無此事由,犯罪即告成立。[注]許發民：《二層次四要件犯罪構成論——兼議正當化行為的體系地位》，《法律科學(西北政法學院學報) 》2007年第4期。

上述三種觀點的出現，是在移植論者指責犯罪構成四要件體系存在不足：一是不具有邏輯性；二是客體要件過于前置，即價值判斷不應先于事實判斷；三是在沒有出罪機能，輕視辯護等的背景下提出來的，其旨趣都是在糾正 “四要件”上述的所謂“不足”。

筆者認為，移植論者所指責的這些“不足”是偽問題。(1)邏輯即人的思維的規律和規則，是對人的思維過程的抽象。但是，必須注意的是，邏輯因民族、地域、文化等的不同而具有差異性。現實中，邏輯因人、因時、因地而異，邏輯思維不是只有唯一的某一種定式化的思維方式，而是可以有多元的多種思維方式。是否符合邏輯，存在一個時間、地點、視角和場域的問題。就犯罪構成四要件的排序而言，一些學者從存在論的角度依據現實生活中犯罪的發生過程來設計犯罪成立要件的排序。這些思路不是沒有邏輯，而是有邏輯的。只不過這種邏輯適合事實學的邏輯規律而不適合刑法教義學的品格而已。

我國刑法理論通說認為，作為認定犯罪的一般過程，首先進入人們認識視野的是犯罪客體，其次才是客觀行為，接下來便需要查明實施侵害行為的行為人是否符合犯罪主體要件，最后還必須確定行為人是否具有罪過心理。從上述認定犯罪的一般過程可以看出，犯罪客體—犯罪客觀方面—犯罪主體—犯罪主觀方面的邏輯順序符合人們的認定犯罪規律。[注]王作富：《刑法學》(第2版)，中國人民大學出版社2004年版，第38頁。

(2)“先事實判斷后價值判斷”的判斷順序只是不可能的空想。因為犯罪是價值判斷的產物，而不是單純的存在論描述。“客觀判斷在前、價值判斷在后”只是水中月，鏡中花。在中國，有學者移植德國的新構成要件體系，主張不法和責任兩階層。其意在貫徹“不法(違法)是客觀的、責任是主觀的”和“客觀判斷在前、價值判斷在后”的信條。但是，這些移植的理論體系不過是理想中的烏托邦，不僅明顯與立法不符，且理論破綻明顯。第一，犯罪成立條件的理論發展歷史證明，古典主義犯罪論體系不承認規范的構成要件，不承認主觀的構成要件，但這是根本行不通的。也正因為如此，繼之而來的新古典主義犯罪論體系不得不承認規范的構成要件，不得不承認主觀的構成要件，并因而將三階層犯罪論體系合并為兩階層犯罪論體系。例如，張明楷教授的兩階層體系為了堅持違法是客觀的、責任是主觀的信條，拒不承認主觀的構成要件要素。由此，他對危害行為的界定不含有意性。“刑法上的行為，是指行為主體實施的客觀上侵犯法益的身體活動。并認為，行為具有兩個基本特征：一是行為是身體活動，包括積極活動和消極活動；二是行為必須是客觀上侵犯法益的行為。”其關于正當防衛、緊急避險的構成條件不再需要防衛意識和避險意識。[注]張明楷：《刑法學》(第5版)，法律出版社2016年版，第142頁。但是，剔除“有意性”而給行為下定義，目前從世界范圍內看，絕對是極少數的見解；主張正當防衛、緊急避險的構成條件不再需要防衛意識和避險意識，不但在我國理論界是少數見解，而且與我國現行《刑法》的規定相矛盾。《刑法》第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為……”其第21條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險……”《刑法》在這里使用了“為了……”表述，明顯要求必須具有正當的“防衛目的”或者“避險目的”才成立正當防為或者緊急避險。

第二，具體案件的司法認定不可能做到純粹的“客觀判斷在前，價值判斷在后”。張明楷教授曾于2013年5月下旬在西南政法大學渝北校區作了一次題為《刑法學研究中的若干關系》的學術講座，在提問交流環節有學生問：基于什么理由對一個案件開始該當性判斷？這個問題的實質是：對于幾個學生在一起學習討論的行為，要不要“該當”一下？張教授的回答是“憑直覺”。這就是說，對于幾個同學在一起學習的行為，“直覺”是沒有理由進行該當性考察；而對于一個盜竊案件，“直覺”是要進行該當性考察。那么，問題來了：這里的“直覺”是什么？“直覺是未經充分邏輯推理的直觀”[注]陳興良：《論犯罪構成要件的位階關系》，《法學》2005年第4期。。毫無疑問，直覺的獲得來源于價值判斷，而且直覺還是籠統的價值觀念。在我們看來，對犯罪案件的司法認定，與其受這樣的“直覺”的引導去該當，毋寧受“犯罪客體”的引導更合適。所以，所謂的堅持“先事實判斷，后者價值判斷”的主張[注]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語小詞典》，商務印書館1986年版，第706頁。，只是理論空想，真正地在現實中實際操作起來的話，又不得不憑“直覺”了，又不得不靠價值判斷來引導了。正如有學者所說，德日所謂的“遞進的犯罪構成體系”是不可能的。[注]莊勁：《遞進的犯罪構成體系: 不可能之任務》，《法律科學(西北政法大學學報) 》2015年第5期。

綜上，通說的排序即犯罪客體要件、客觀要件、犯罪主體要件、主觀要件的排序，本身沒有實質性問題，其他學者的排序主張總體上沒有實質性進步。不過，任何真理都是相對的，都具有時代局限性。任何時代都有其特殊的社會條件和時代背景。目前，鑒于中國傳統的犯罪構成四要件理論正受著德日階層體系沖擊，為了不給予移植論者無謂的批判把柄，筆者主張犯罪客觀要件、客體要件、犯罪主體要件、主觀要件的排序(這一排序也將有助于今后與德日階層體系的貫通)。

最后還應說明的是，一些學者認為四要件就是四個要件的簡單相加，把運用四要件認定犯罪過程視為把犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這四大快拼湊在一起“搭積木”的“游戲”。這里存在著曲解。實際上，四要件之間不是簡單的相加關系，而是“耦合關系”。所謂耦合關系，是指某兩個以上事物之間如果存在一種相互作用、相互影響的關系，那么這種關系就稱 “耦合關系”。如果把四要件之間的關系定位為“耦合”關系，那么，這四個要件之間的關系就是“一損俱損、一存俱存”的“相乘或者冪”的關系。但是，如果把四要件之間關系定位為相加關系，那么，各個要件之間的關系就不是耦合關系。假如視之為相加關系，則不能說明前述“四要件不同時具備”的15種情形下運用犯罪構成定罪的“一損俱損、一存俱存”特點——因為按照相加關系，不管是“犯罪客體+犯罪客觀方面”，還是“犯罪客體+犯罪客觀方面+犯罪主體”，抑或是其他任何不同時具備四要件的情況，其相加之和都不會是“零”。恰恰相反，德日的階層體系中，前一階層是后一階層的基礎，即使后一階層不存在，前面的階層照樣不會消失。所以，德日的階層關系才是十足的簡單相加。