少捕慎捕機制實踐問題探討

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由于司法實踐中長期存在“以偵查為中心”的現象，盡管批準逮捕決定權在負有監督職責的檢察機關，但還是出現了逮捕服務偵查致使逮捕權異化，問題累積衍生出超期羈押現象。為防止羈押正常功能在偵查權中的異化，“十二五”“十三五”時期檢察工作發展規劃綱要中均明確提出“堅持少捕慎捕的刑事司法政策”，最高人民檢察院和各省級檢察院也制定出臺了一系列規范性文件，對逮捕措施適用等相關問題予以明確。

一、“少捕慎捕”實踐觀察

通過對甘肅省白銀市檢察機關和白銀區檢察院近四年（2014年至2017年數據對比）辦理的審查逮捕案件進行梳理、觀察，力求從對比中發現規律、問題，進而有針對性地提出對策，對少捕慎捕機制進行有益探討。

（一）相關數據對比

圖一為白銀區人民檢察院2014年至2017年逮捕案件在公訴案件數量中所占比例對比情況。該圖顯示：2014年至2017年，白銀區院公訴案件受理數據中，提請逮捕案件所占比例2014年至2015年為上升趨勢，2015年達到峰值，2015年至2017年呈下降趨勢。如圖所示，從2016年開始提請批捕的案件數占審查起訴的案件數的比例呈下降趨勢，其中原因有二：一是“少捕慎捕少監禁”理念的貫徹落實，公安機關在辦理案件過程中，對輕罪案件采取取保候審措施，以減少羈押率；二是醉駕案件所占比重較大，此類案件采用輕刑快辦機制，刑事拘留后直接移送審查起訴，故而提請批捕案件占比降低。

圖二為白銀市2014年至2017年審查逮捕案件中不批準逮捕案件數及人數對比情況。該圖顯示：白銀市不捕案件從2014年以來呈上升趨勢，2017年達峰值。不捕率也是逐年上升，但增幅并不大。

不捕案件數 不捕人數 不捕率2014年 70 104 10.99%2015年 110 143 14.96%2016年 150 200 17.18%2017年 166 220 23.35%

圖三為白銀市全市檢察機關2014年至2017年不捕案件人數分類比較圖。該圖顯示：白銀市2014年至2017年不捕人數中，“無社會危險性”不捕人數逐年上升，其中2014年至2016年呈陡然上升之勢，2017年達峰值。“證據不足”不捕人數逐年穩步上升。“刑事和解”不捕人數2014年至2016年穩步上升，至2017年有所下降，2016年達峰值。“不構成犯罪”不捕2014年至2017年總體呈下降趨勢，期間2015年至2016年有所回升，2014年達峰值。“監視居住”不捕人數2014年至2015年上升，至2016年歸零，2017年為零，2015年達峰值。其他情形不捕人數2014年至2017年總體呈上升趨勢，其中2014年至2015年有所下降，2017年達峰值。

圖四為白銀市2014年至2017年批準逮捕后經法院判決被判輕緩刑人數比較圖。該圖顯示：全市2014年至2017年捕后判緩刑人數總體呈下降趨勢，其中2014年至2015年陡降，2015年至2016年有所回升，2014年達峰值；捕后判輕刑人數2014年至2017件持續下降，2014年達峰值。

（二）數據分析及實踐觀察

根據圖一可知，2017年的提請批捕率明顯低于2015年。上述數據顯示，公安機關提請批捕率總體確實呈下降趨勢，這傳遞出公安機關對逮捕措施的適用趨于更加審慎態度的信息，也表明逮捕之外其他強制措施逐漸被更多地適用。也說明經過多年的宣傳和提倡，少捕慎捕理念由“口號式”貫徹逐步落地生根。

根據圖二，白銀市檢察機關不捕案件數和人數從2014年開始一直呈現出穩定上升態勢，不捕率隨著案件數的逐年增加而相應上升。

根據圖三，白銀市檢察機關以無社會危險性和證據不足為由不批準逮捕的人數總體呈上升態勢，都在2017年達到高峰值。以刑事和解為由不捕的人數總體也呈上升趨勢，但趨勢緩和，增幅較小。以不構罪為由不捕人數呈現出波浪狀，高峰值出現在2014年，低峰值出現在2017年。以符合監視居住條件為由不捕人數2015年達到高峰值后數據歸零，其他情形不捕人數除2015年有所下降外呈上升態勢。

圖三關于社會危險性的數據再次證實，在實踐辦案中對社會危險性的審查過于偏向實質合理性。證據不足不逮捕人數均呈上升趨勢，說明在審查逮捕環節對證據的把握趨向一致。

根據圖四，白銀市檢察機關捕后輕刑人數呈逐年下降趨勢，2014年至2015年間下降幅度較大，此后下降幅度逐年減小。捕后判緩刑人數呈現平緩的下降趨勢。逮捕的條件之一是可能判處徒刑以上刑罰，對嫌疑人批準逮捕即預判該嫌疑人不會被判處輕緩刑。但是從捕后被判輕、輕緩刑數據來看，審查逮捕階段對“徒刑以上刑罰”的理解和把握還有待進一步提高。

二、“少捕慎捕”刑事政策實踐問題反思

從前文的數據可知，少捕慎捕刑事政策出臺以來取得一定成效，但實踐中仍出現對《刑事訴訟法》第81條規定之“社會危險性”把握不一致、司法主觀能動性有待提高、證據審查偏向于實質性、逮捕強制措施的替代性措施適用有待提高、對“徒刑以上刑罰”的科學理解和把握有待提高等問題。

（一）關于社會危險性的把握

對社會危險性概念的準確把握有助于對行為人是否有逮捕必要性進行合理判定。辦案實踐中容易將社會危險性與社會危害性簡單等同，然而兩者確有本質區別。社會危害是對犯罪實質的描述，是一種客觀存在，是立法、司法及其他社會主體判斷某一行為是否應當被規定或被認定為犯罪的基礎事實，是一種事實判斷。社會危害程度是社會危害量的方面的體現、指標，刑法關于犯罪、刑罰及其裁量的規定正是基于這一考慮。[1]社會危害性是對已發生的行為進行價值判斷，是一種行為刑法視角，此時刑法責難的是行為。社會危險性是對已經實行具有社會危害性的行為人行為的判斷，通過行為人行為人的性質、行為人是否曾經故意犯罪、是否有再犯罪傾向、是否有破壞刑訴法程序的傾向等標準，對行為人的人格進行預先的價值判斷，是一種行為人刑法視角。有社會危害性不等于有社會危險性，但具體辦案中卻常常將兩者簡單等同，構罪即捕現象還時有發生。

在辦案實踐中缺乏對社會危險性具體判斷的標準。《刑事訴訟法》第81條對審查逮捕從是否構成犯罪、量刑的判斷、是否具有社會危險性三方面作出規定。通過條件限制，將審查逮捕分為一般性逮捕、徑行逮捕與轉化型逮捕，關于社會危險性的判斷則羅列了五種情況。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》對社會危險性事由作出細化；最高人民檢察院、公安部《關于逮捕社會危險性條件若干問題的規定(試行)》，對第81條第1款所列社會危險性的五種可能性對應具體情形進行細化；《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規定（試行）》，羅列了應當變更強制措施的四種情形和可以變更的十一種具體情形。上述法律司法解釋對社會危險性的具體規定，一定程度上增強了社會危險性的可操作性，但面對多樣、繁雜、無窮的案件事實，以對社會危險性情形的有限單純列舉來判斷辦案中的社會危險性，不僅顯得有些捉襟見肘，而且缺乏預測性，對于少捕慎捕刑事政策的有效落實可能產生一定的阻力。具體辦案更需要可量化的社會危險性考評機制，來科學判斷嫌疑人社會危險性有無以及危險程度。

（二）審查逮捕偏重實體證據審查

審查逮捕環節重心在案件構罪定性方面，對社會危險性重視不足、審查過于籠統。盡管本地區檢察機關會同公安機關就《提請批準逮捕書》中對嫌疑人社會危險性進行分析達成共識，但公安機關移送的《提請批準逮捕書》對嫌疑人社會危險性進行分析的寥寥無幾，只對查明的案件事實進行描述后，籠統地概括為其有社會危險性。檢察機關承辦人在拿到案件時，面對審查逮捕的三要件，重心完全放在案件構罪證據和案件定性的審查，而對社會危險性關注極少。在以審判為中心的訴訟制度改革的大背景下，審查逮捕階段證據審查標準向公訴標準靠攏，促使承辦人在有限的法定審查期限內，對構罪證據審查、案件定性審查投入更多精力和時間，以確保能捕、能訴、能判。

以審判為中心的訴訟改革，對審查逮捕階段的證據要求再次提高。偵查機關為追求偵查利益最大化天然追求能捕則捕，面對較高的證據要求，提請逮捕案件基本上都會延長拘留期限，甚至于一些很簡單的盜竊案件，都會以“案情復雜”為由延長拘留期限。到審查逮捕環節，審查重點聚焦在構罪和定性，偏重實體審查，對于程序性審查，只有偵查機關嚴重違反程序法的規定時，才會向偵查機關以糾正違法的方式予以監督。對于以模棱兩可的方式過度使用拘留權等偵查行為，司法實踐中也多以口頭糾正，根本起不到實質的監督作用，因此，造成訴前羈押率較高，少捕慎捕刑事政策也難以有效落實。

（三）對“徒刑以上刑罰”規定的理解

刑事訴訟法對逮捕措施適用的刑罰要求是徒刑以上，事后以捕后輕緩刑率的高低對逮捕強制措施適用科學與否進行評價。自1979年《刑事訴訟法》實施以來，逮捕的刑罰要件一直是“徒刑以上刑罰”，對此概念的理解是：可能判處有期徒刑以上刑罰的均符合逮捕的刑罰要件。從刑事訴訟的進程來看，逮捕環節處于靠前階段，此時偵查活動尚未完結，以審判標準來看案件證據，需要完善者諸多。且此時被破壞的社會關系中的沖突尚處于尖銳階段，審查逮捕所處階段、環境，造就了刑罰要件預期可能性較大現象。從前文數據分析可以看出，捕后判輕緩刑的案件在白銀市兩級院呈現不同的態勢，究其原因，最根本的便是辦案人對案件本身和“徒刑以上刑罰”的把握不同，以致案件刑罰要件在審查逮捕階段被過度依賴。

三、“少捕慎捕”機制的進一步完善

（一）落實審查逮捕的職能定位

審查逮捕的職能包括打擊犯罪和保障人權兩部分，在刑事訴訟流程當中，審查逮捕的打擊犯罪職能是為了保障偵查活動的深入進行，而保障人權職能則是對偵查活動的監督。這兩種職能孰輕孰重、孰先孰后不是此處要討論的重點，關鍵要落實審查逮捕的職能定位，就是要求檢察機關加強對偵查活動的監督和制約，防止因逮捕權的濫用而導致對人權的侵犯，嚴把事實關和證據關，對無罪、罪輕或者無逮捕必要的人不予逮捕，防止逮捕權的異化。同時，要加強逮捕環節的證據指引，可通過提前介入、引導偵查機關取證等方式，加強證據采集和固定，尤其是對證明具有“社會危險性”的證據的收集固定，既要保證所采集的證據能夠作為檢察機關作出批捕決定的依據，也要防止使不應該被逮捕的人由于證據審查不嚴而失去人身自由。

（二）建立“社會危險性”量化考評機制

學界對審查逮捕階段社會危險性的討論，主流觀點認為應建立社會危險性量化考評機制，由專門的評估機構對犯罪嫌疑人的社會危險性進行評估，為檢察機關審查逮捕提供第三方評估意見，與常見的鑒定意見有同樣的效力。這種構想從理論層面來講，能夠解決司法實踐中對社會危險性這一要素重視程度不高的問題。但是，筆者認為一種機制或者專門機構的創建需要的不僅僅是一些外部硬件條件的具備，對專業人員的培養以及對此種評估意見效力的接受程度等等，不是一朝一夕便可解決并即刻創建運行的，即使創建也需要一個較為長期的過程。當前少捕慎捕機制已在運行，現實需要解決的問題迫在眉睫。筆者認為，可由偵查機關對一些常見罪名建立社會危險性的量化機制，類似于未成年人特別程序當中的社會調查。這種量化機制是針對刑訴法中關于社會危險性的五種情形分別細化，如“實施新的犯罪的可能性”可以從其認罪態度、是初犯還是慣犯、有無不良嗜好、涉嫌罪名是單個還是多個等進行考量。對這些情形的細化既需要偵查機關開展一定的調查，還要對相關證據進行搜集固定。

（三）進一步厘清審查逮捕三要件之間的關系

審查逮捕的三要件，即證據要件、刑罰要件和逮捕必要性要件（社會危險性），這三者之間是內在遞進的關系。證據要件也叫構罪要件，即有證據證明實施了犯罪且犯罪由嫌疑人實施，這是審查逮捕最基礎的要件；刑罰要件是要達到可能被判處徒刑以上刑罰；逮捕必要性是要求有社會危險性，有逮捕的必要性。司法實踐中，檢察機關在審查逮捕時往往只注重前兩個要件，而忽視社會危險性要件，構罪即捕的現象較為普遍，尤其是針對外來人口的犯罪處理尤為明顯。這種現象的原因是多方面的，如執法理念、嚴厲懲治犯罪、人權觀念淡漠等，但最為主要的是沒有厘清審查逮捕三要件的關系。這三要件中，最為核心的要件應當是社會危險性，如前文所述，對社會危險性的有效把握和充分考量，是少捕慎捕刑事政策能夠落到實處的關鍵因素之一。

（四）在司法責任制改革中貫徹落實少捕慎捕理念

隨著以審判為中心的訴訟制度改革的推進，檢察機關內部進行了同檢察職能相適應的檢察官辦案責任制改革。以“誰辦案誰負責，誰負責誰決定”為主旨的檢察官辦案責任制，意在脫離地方行政桎梏，實現檢察權獨立，且同時實現預防檢察權恣意。微觀于檢察機關內部的偵查監督，還需牢牢把握自身偵查監督定位，正確理解審查逮捕條件，科學落實少捕慎捕政策，提高逮捕案件質量。但有一個不可回避的問題，隨著司法責任制的進一步落實，檢察官為了保證案件的順利進行，也為了確保自身的“辦案安全”，構罪即捕、可捕可不捕即捕逐漸成為常態，少捕慎捕刑事政策的落實也大打折扣。因此，這一影響因素也應當引起我們的注意，承辦人應當轉變辦案理念，將少捕慎捕理念貫穿于執法辦案過程中，也貫穿于司法辦案責任制改革中，積極發揮司法能動性，能不捕則不捕，能和解即促成和解。

注釋：

[1]參見唐正祥：《社會危害評價的博弈分析》，載《貴州警官職業學院報》2016年第3期。