由“笞”至“笞刑”

黃海

摘 要：“笞”在律令系統產生之前，主要有三種樣態，分別是家內之“笞”、刑訊之“笞”與上層對下層之“笞”。其在東周時期的多元法秩序之中屬于“薄刑”，并非基于國家強制力的刑罰。律令系統出現之后，法秩序由多元轉向一元，“笞”因為其適合處罰輕微過錯，故而被整合入律令系統之中，成為刑罰的一種，即“笞刑”。與此同時，作為非刑罰的家內之“笞”與刑訊之“笞”并未消失，仍然與“笞刑”并存。漢文帝刑制改革之后，“笞刑”代替了肉刑，適用范圍擴大，被用以處罰“中罪”。但是，因為其實際執行之時彈性過大，使得其在處理“中罪”之時造成的實際后果不是過重就是過輕，從而造成了刑制的混亂，并進而引發了兩漢魏晉時期關于恢復肉刑的討論。在解決這種刑制混亂的過程之中，笞刑的適用范圍逐漸縮小，并最終不再用以處罰“中罪”，而是恢復了“輕刑”的本來面目，最終在隋唐時期作為“輕刑”，成為了中古五刑“笞、杖、徒、流、死”中的一員。

關鍵詞：笞；笞刑；律令體系 ； 刑制改革

中圖分類號：K23 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2019）04-0146-11

作者簡介：黃 海，華東政法大學法律史專業博士研究生，日本東京大學聯合培養博士研究生 （上海 200042）

笞刑作為中古五刑“笞、杖、徒、流、死”中的主刑之一，在中國法制史上具有重要的地位。根據目前所見文獻，在秦漢時期，“笞”便已經作為刑罰出現在了律令之中，并在漢文帝刑制改革之后，成為刑罰體系當中重要的一環。

對于東周秦漢時期的笞刑本身，學界已圍繞各個方面多有討論①。但是，在這一時期，“笞”存在的形態并非只是刑罰。換言之，“笞”在這一時期仍然存在不少非刑罰的樣態。“笞”除了刑罰以外還有哪些樣態？“笞”究竟是如何發展成為刑罰體系的一員，成為“笞刑”的？“笞刑”本身產生的深層原因又是什么？對于這些問題，學界之前罕有涉及，而這也將是本文討論的重點。

另外，對于漢文帝廢除肉刑之后的刑制混亂，古今多有討論，但之前并未有人注意到這種混亂與笞刑之間的關系，本文擬對此進行初步的探討。

在展開具體的討論之前，有必要首先對本文當中刑罰的概念作一界定。先秦秦漢時期的法律體系，與當代差距巨大，故而本文所言的刑罰，自然與現代西方法學定義下的刑罰有所區別。本文所言的刑罰，是指國家基于自身的強制力，為了懲治犯罪之人而長期、穩定使用的處罰方式。

一、非刑之“笞”與“笞刑”

為了理清東周秦漢時期“笞刑”的種種問題，首先，我們需要清楚的了解這一時期“笞”的各種樣態。根據現有材料，我們主要可以看到以下幾種“笞”。

（一）家內之“笞”

東周時期，在家族內部，家長可以對子女或妻妾通過“笞”的方式施以處罰。《戰國策·燕策》所載蘇秦說燕王之事便反映了這一點：

燕王曰：“夫忠信，又何罪之有也？”對曰：“足下不知也。臣鄰家有遠為吏者，其妻私人。其夫且歸，其私之者憂之。其妻曰：‘公勿憂也，吾已為藥酒以待之矣。后二日，夫至。妻使妾奉卮酒進之，妾知其藥酒也，進之則殺主父，言之則逐主母，乃陽僵棄酒。主父大怒而笞之。故妾一僵而棄酒，上以活主父，下以存主母也。忠至如此，然不免于笞，此以忠信得罪者也。臣之事，適不幸而有類妾之棄酒也……”該故事同樣見于《戰國策·燕策》蘇代與燕王之語中。

在該記載當中，蘇秦為了說服燕王相信自己而講了一個故事。在這一故事當中，家長（即“主父”）在處罰妾時所使用的手段便是“笞”。《韓非子·六反》亦有云“故母厚愛處，子多敗，推愛也；父薄愛教笞，子多善，用嚴也”，即家長可以通過“笞”來處罰子女。這種家內之“笞”，在當時人的觀念中被視為理所應當，《呂氏春秋·蕩兵》云“怒笞不可偃于家，刑罰不可偃于國，誅伐不可偃于天下”，便以“笞”為家內的處罰方式。

至秦漢時期，這種家內之“笞”仍然廣為存在，例如《史記·曹相國世家》所載曹參與其子窋之事：

參子窋為中大夫。惠帝怪相國不治事，以為“豈少朕與”？乃謂窋曰：“若歸，試私從容問而父曰：‘高帝新棄群臣，帝富于春秋，君為相，日飲，無所請事，何以憂天下乎？然無言吾告若也。”窋既洗沐歸，窋侍，自從其所諫參。參怒，而笞窋二百，曰：“趣入侍，天下事非若所當言也。”

曹參因為其子曹窋詢問自己為何作為丞相卻“無所請事”而大怒，并對其子處以“笞二百”的處罰。又如《漢書》所載田千秋為戾太子上書訟冤之事，其辭云：“子弄父兵，罪當笞；天子之子過誤殺人，當何罪哉！臣嘗夢見一白頭翁教臣言。”《漢書·孫劉田王楊蔡陳鄭傳》。正反映了漢朝之時，笞為家內處罰方式的觀念。

這種觀念在古文字字形當中亦可找到旁證，“父”字之古文字作“”，許慎《說文解字》云“父，矩也，家長率教者，從又舉杖。”即父字字形是手舉著杖，就像家長用來教育家族內其他人一樣。

家內之“笞”并非基于國家強制力的懲罰方式，故而其并非刑罰。

（二）刑訊之“笞”

東周秦漢時期，“笞”還有一種重要的存在樣態，便是在對訴訟相關人員進行訊問之時，以“笞”的方式加以刑訊。《尉繚子·將理》云“笞人之背，灼人之脅，束人之指，而訊囚之情，雖國士有不勝其酷，而自誣矣。”便記載了包括“笞”在內的數種刑訊方式。

這種以“笞”刑訊的方式，在秦漢時期多被稱為“笞掠”或“掠笞”，常見于文獻當中，例如《史記·樊酈滕灌列傳》所載夏侯嬰之事：

高祖戲而傷嬰，人有告高祖。高祖時為亭長，重坐傷人，告故不傷嬰，嬰證之。后獄覆，嬰坐高祖系歲余，掠笞數百，終以是脫高祖。

夏侯嬰因為劉邦的原因，被關押一年有余，并被“掠笞數百”，即被刑訊。《史記·酷吏列傳》亦載杜周為廷尉時之事，云“會獄，吏因責如章告劾，不服，以笞掠定之”。即杜周對于不服罪狀者，以笞掠的方式來刑訊，以使其招認。

刑訊之“笞”亦見于出土文獻之中。《睡虎地秦簡·封診式》簡1有如下記載：

治獄，能以書從跡其言，毋治（笞）諒（掠）而得人請（情）為上；治（笞）諒（掠）為下；有恐為敗。睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，釋文注釋部分第147頁。

此處的“笞掠”便是刑訊拷打之意。岳麓秦簡亦有有關記載，《岳麓書院藏秦簡（三）》簡194至簡195云：“弗治（笞）諒（掠），田、市仁（認）奸。”朱漢民、陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡（三）》，上海辭書出版社2013年版，206-207頁

對于刑訊之“笞”的使用條件，依據出土文獻可知，秦時已有比較完善的規定。《睡虎地秦簡·封診式》簡2至簡5便記錄了當時訊問的有關規定，其中有言“其律當治（笞）諒（掠）者，乃治（笞）諒（掠）。治（笞）諒（掠）之必書曰：爰書：以某數更言，毋（無）解辭，笞訊某”睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，釋文注釋部分第148頁。。即，只有在律令規定可以以“笞”刑訊之時，方可刑訊，而且刑訊之時必須留有書面記錄。

刑訊之“笞”雖與獄訟有關，但其是在定罪之前所使用的手段，其目的主要是為了偵查案件，而并不是懲罰他人，故而也并非刑罰。

（三）上層對下層之“笞”

除以上的家內之“笞”與刑訊之“笞”以外，另外還有一些關于“笞”的記載散見于各處。對于這些有關“笞”的記載，在起因、內容等方面均有很大的差異。他們唯一的共同點，便是在記載當中，均是上層對下層通過“笞”來加以處罰，故而本文暫以此命名此類之“笞”。

1.春秋戰國時期上層對下層之“笞”

春秋時例，可見《左傳·襄公十七年》所載：

宋皇國父為大宰，為平公筑臺，妨于農功。子罕請俟農功之畢，公弗許。筑者謳曰“澤門之皙，實興我役，邑中之黔，實慰我心。”子罕聞之，親執撲，以行筑者，而抶其不勉者。

執撲而抶，即是笞打。杜預注“撲，杖也”，《說文解字》云“抶，笞擊也”在這里，身為貴族的子罕親自以笞打處罰筑臺之人，是春秋時期上層可對下層使用“笞”處罰之實證。

戰國時期，這種上層對下層之“笞”仍然存在，例如《史記·范睢蔡澤列傳》載范睢之事：

須賈為魏昭王使于齊，范睢從。留數月，未得報。齊襄王聞睢辯口，乃使人賜睢金十斤及牛酒，睢辭謝不敢受。須賈知之，大怒，以為睢持魏國陰事告齊，故得此饋，令睢受其牛酒，還其金。既歸，心怒睢，以告魏相。魏相，魏之諸公子，曰魏齊。魏齊大怒，使舍人笞擊睢，折脅摺齒。

范睢因被魏相懷疑向齊國泄露“魏國陰事”，所以被魏相以“笞擊”的方式懲罰。

可以看到，上舉的幾例當中，上層對下層之“笞”似乎帶有極大的個人性與隨意性，子罕可以因筑者謳歌而對其笞打參見前引《左傳·襄公二十七年》。、范睢因為被魏相懷疑便被其舍人笞擊參見前引《史記·范睢蔡澤列傳》。，在這種情況之下，很難說“笞”已經是基于國家強制力的刑罰，而更像是上層出于一時考慮的個人行為。

但是，通過睡虎地秦簡，我們可以知道笞刑在戰國時期的秦國已經出現劉海年先生認為睡虎地秦簡“應是商鞅變法后至秦始皇執政時逐步制定和執行的”，參見劉海年《云夢秦簡的發現和秦律研究》，《法學研究》1982年第1期。。其中有出現“笞十”“笞五十”等記載參見王震亞《秦代刑罰制度考述》，載《簡牘學研究》（第2輯），甘肅人民出版社1998年版。。而且這些關于“笞刑”的記載，均屬于上層對下層之笞（刑罰基于國家強制力，自然均為上對下之罰）。故而，在戰國時期，上層對下層之“笞”似乎產生了分化。一部分上層對下層之“笞”被納入了刑罰體系。

2.秦漢時期上層對下層之“笞”

至秦漢時期，就目前所見材料而言，這種上層對下層之“笞”基本已經被納入了刑罰體系。

漢初的《二年律令》當中，存在不少笞刑相關的條文，例如簡273云：“郵人行書，一日一夜行二百里。行不中程半日，笞五十；過半日至盈一日，笞百；過一日，罰金二兩。”彭浩、陳偉、工藤元男主編：《二年律令與奏讞書》，上海古籍出版社2007年版，第203頁。這條律文規定了官方的郵人未按照規定的速度行進時會遭到的刑罰，其中包括笞刑。《二年律令》當中，出現笞刑的情況還有很多參見丁義娟《秦及漢初刑罰體系研究》，吉林大學2012年博士學位論文，第107-108頁。，可見此時之“笞”已是刑罰體系中較為穩定的一環。

傳世文獻中，同樣有所反映。《史記·張耳陳馀列傳》載張耳、陳馀二人事云：“里吏嘗有過笞陳馀，陳馀欲起，張耳躡之，使受笞。”此時二人的狀態是“為里監門以自食”，所以此處是上層之“里吏”因為陳馀“有過”而欲對其以笞刑的方式施以處罰。

由以上可見，上層對下層之“笞”在秦漢時期已經基本融入了刑罰體系之中，成為了一種刑罰。

綜上所述，“笞”在東周秦漢時期，大略以三種形式出現，分別是家內之“笞”、刑訊之“笞”與上層對下層之“笞”。在這三種形式當中，家內之“笞”與刑訊之“笞”并非刑罰，而上層對下層之“笞”則大約在戰國時期開始進入刑罰體系，成為“笞刑”。

二、“笞”何以入刑

“笞”作為刑罰出現，目前所見，最早是在睡虎地秦簡當中。在睡虎地秦簡的《秦律十八種》《秦律雜抄》《法律答問》等諸篇當中，有數條關于笞刑的記載參見劉海年《秦律刑罰考析》，載劉海年《戰國秦代法制管窺》，中國社會科學出版社2017年版。。睡虎地秦簡“應是商鞅變法后至秦始皇執政時逐步制定和執行的”劉海年：《云夢秦簡的發現和秦律研究》，《法學研究》1982年第1期。，若此結論可信，則根據目前所見，笞刑在戰國時期的秦國已經出現。那么，為何在戰國時期的秦國，笞會成為一種刑罰呢？這應當與律令體系之下，法秩序由多元化向一元化的轉變有關。

（一）律令制之前的法秩序：“三刑”

眾所周知，秦漢時期的社會為律令社會。在律令社會之中，法律秩序基本均由一套律令系統維持，而律令制度出現于以秦國為代表的戰國時期諸國。那么，在律令制度出現之前，東周時期法秩序的實態又是怎么樣的呢？

《國語·魯語上》錄有臧文仲之言，可以為我們提供一些線索。

臧文仲言于僖公曰：“夫衛君紿無罪矣。刑五而已，無有隱者，隱乃諱也。大刑用甲兵，其次用斧鉞，中刑用刀鋸，其次用鉆笮，薄刑用鞭撲，以威民也。故大者陳之原野，小者致之市朝，五刑三次，是無隱也。

可以看到，按照臧文仲所言，法秩序由“大刑”“中刑”“薄刑”構成，我們暫時稱其為“三刑”。而笞打身體之刑在其中屬于薄刑（即所謂的“撲”）對于臧仲子所言，從刑罰角度出發的詳細分析，參見＼[日＼]籾山明《法家以前——春秋時期的刑與秩序》，徐世虹譯，載《日本學者中國法制史論著選（先秦秦漢卷）》，中華書局2016年版。。

關于“笞”與“撲”之間的關系，《戰國策·楚策一》“若撲一人”句，鮑彪注云“撲，擊也”，可見其亦是擊打身體的處罰方式。又，《戰國策·燕策一》“主父大怒而笞之”，鮑彪注亦云“笞，擊也”，且《說文解字》亦云“笞，擊也”，可見“笞”與“撲”非常相似。

臧文仲所言的“三刑”，在一定程度上反映了律令體系產生之前法秩序的樣態，即數個法秩序平行存在。僅看此條記載的話，似乎“三刑”在當時人觀念中均為刑罰。但是，結合先秦時期的其他記載，我們會有不同的發現。《呂氏春秋·蕩兵》有云：

家無怒笞，則豎子嬰兒之有過也立見；國無刑罰，則百姓之悟相侵也立見；天下無誅伐，則諸侯之相暴也立見。故怒笞不可偃于家，刑罰不可偃于國，誅伐不可偃于天下，有巧有拙而已矣。故古之圣王有義兵而無有偃兵。

《呂氏春秋》此處所載，同樣將法秩序分為三部分，即“家”“國”“天下”，所對應的處罰方式分別為“笞”“刑罰”“誅伐”。這三部分正可與《國語》中的“三刑”一一對應，所謂的“天下”與“誅伐”，可對應“大刑”與“甲兵”“斧鉞”；所謂的“國”與“刑罰”，可對應“中刑”與“刀鋸”“鉆笮”；所謂的“家”與“笞”，可以對應“薄刑”與“鞭撲”。為直觀起見，茲將《國語》和《呂氏春秋》兩書所載相關內容羅列如下表：

可以看到，《國語》所載“大刑”與“薄刑”的處罰方式（“甲兵”“斧鉞”和“鞭撲”）與《呂氏春秋》對應的處罰方式（“誅伐”和“笞”）非常相似，只有“中刑”部分，臧文仲所言為“刀鋸”“鉆笮”，而《呂氏春秋》則直言“刑罰”。

由此，我們可以推測，在當時人的觀念當中，所謂的“三刑”并非均是刑罰，而是屬于廣義上的“刑”“刑”字之古意，本身便是規范的意思，而不專指刑罰。參見王沛《“刑”字古意辨正》，《上海師范大學學報》（哲學社會科學版）2013年第4期。，所謂“三刑”是指當時用以調節社會關系的三種規范。而在此“三刑”當中，只有“中刑”被認為是狹義上的“刑”，也即《呂氏春秋》所言的“刑罰”。而《呂氏春秋》所言之“刑罰”與“國”相對應，這正符合刑罰是基于國家強制力產生的這一重要前提。

與《呂氏春秋》相似的記載，亦見于《史記·律書》，“筆教笞不可廢于家，刑罰不可捐于國，誅伐不可偃于天下”，可為旁證。

基于以上分析，可以看到，“薄刑”中的“撲”（《呂氏春秋》為“笞”）在律令社會形成之前的社會觀念當中，并不屬于刑罰，而是主要用于維持家內秩序的存在。也就是說，在律令體系產生之前，“笞”很可能仍非刑罰。

當然，我們也應該意識到，當時的多元法秩序可能并非像臧文仲及《呂氏春秋》所言的那么整齊，實際情況可能遠較其所言復雜。就其記載來看，大體可以分為家內的法秩序、國家對內的法秩序以及國家對外的法秩序，而在這幾種法秩序之中，懲罰方式完全是有可能重合的，而并不是非此即彼的關系。就如本文第一部分總結的那樣，“笞”并不只是存在于家內，在刑訊之時，以及上層處罰下層時也會使用，也即“笞”作為薄刑，可能并非只在家內的法秩序當中使用。

（二）“三刑”合一：律令制度對舊秩序的整合

如上所述，律令體系產生之前的“笞”屬于“三刑”中的“薄刑”，仍非本文定義之刑罰，其發展為刑罰或要到律令社會形成之后。那么，在律令社會的形成過程當中，“笞”是怎樣發展為“笞刑”的呢？這應該與律令社會對原有的法秩序進行統一和整合有關。

在律令社會當中，律令體系應該是唯一的法秩序。而正如上文所言，在律令制度形成之前，東周的法秩序是多元的（“三刑”之類的記載便反映了這一點），并不統一。《國語·魯語》中所謂的“三刑”，也可能只是將春秋時期各種法秩序納入同一體系進行表述的嘗試而已＼[日＼]籾山明：《法家以前——春秋時期的刑與秩序》，徐世虹譯，載《日本學者中國法制史論著選（先秦秦漢卷）》，中華書局2016年版。，當時的實際情況或許更加復雜。

故而，律令制度的形成過程，實際上便是對舊有的多元法秩序進行重新整合，并在整合之后形成律令系統這一統一的法秩序。在這一過程之中，一些舊有法秩序中的制度會被析分出來，不再屬于法秩序之內。例如“大刑”中的“甲兵”，其本質是戰爭行為，并不具有長期性與普遍性，故而對于他國之討伐并未被融入律令體系之中，而是被析分于法秩序之外單獨存在。而另一些制度則會被律令系統吸收并且整合，最終成為律令體系中的一環。

“笞”便是被律令體系吸收并重新整合的一員，通過整合，“笞”進入了律令中的刑罰體系，從而成為了“笞刑”。之所以會如此，與“笞”在舊有法律秩序當中的適用范圍密切相關。“笞”在舊有的秩序當中屬于“薄刑”，也即是說，其適用于較輕的過錯，“是一種懲戒性的制裁手段”＼[日＼]滋賀秀三：《中國上古刑罰考——以盟誓為線索》，姚榮濤譯，載《日本學者中國法制史論著選（先秦秦漢卷）》，中華書局2016年版。。而比較輕的過錯，無論是在怎樣的社會結構當中，均是長期且大量存在的，故而律令體系作為唯一的法秩序，需要一種與此相對應的刑罰。正是因為如此，舊秩序中用以處罰較輕過錯的“笞”被律令體系吸收并整合，成為了律令制度刑罰體系中的一員。

這一點可以在出土文獻中得到驗證，秦漢之笞刑所對應之行為，均是性質并不非常嚴重的過錯，如耕牛變瘦睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，釋文注釋部分22-23頁。、公家器物損毀睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，釋文注釋部分53-54頁。等。《岳麓書院藏秦簡（四）》當中，還有更為直觀的記載：

城旦舂亡而得，黥，復為城旦舂；不得，命之，自出殹（也），笞百。陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡（四）》，上海辭書出版社2015年版，第54頁。

可以看到，在本條律文當中，城旦舂逃亡后被捕獲，本來需要處以黥，但如果是自出的話，則只需要笞一百便可，而不用受黥。

相似性質的條文亦見于《二年律令·具律》簡120，“鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以為城旦舂；其有贖罪以下，笞百”彭浩、陳偉、工藤元男主編：《二年律令與奏讞書》，上海古籍出版社2007年版，第141頁。即鬼薪、白粲犯罪之時，贖罪以下的輕罪只會被笞百，而較重之罪則會黥以為城旦舂。

以上這些例證可以很直觀地說明，笞刑所適用的多是過錯本身并不嚴重的情況，或是過錯通過某些方式得到減輕的情況。這種用以處罰輕罪的功能，也正是“笞”被律令體系吸收為“笞刑”的原因所在。

（三）律令系統之外的非刑之“笞”

明確了“笞”的入刑是因為新的法秩序（律令系統）對舊的法秩序（所謂“三刑”）進行整合與統一的結果之后，仍有一個問題值得我們思考，即為何在“笞”被整合成“笞刑”之后，仍有并非刑罰的“笞”存在呢？

根據本文第一部分的分析，在進入律令社會之后，非刑之“笞”主要有家內之“笞”與刑訊之“笞”兩種。

1.家內之“笞”

家內之“笞”因為并不是基于國家強制力的處罰，故而并非刑罰。這種“笞”如上文分析的那樣，在律令系統產生之前便已存在，且在律令系統產生之后并未消失，而是仍然存在于現實之中。

之所以會如此，主要原因在于家庭和家長制的存在，只要以家庭（無論大小）為基礎的家長制仍然存在，家內出于家長的處罰便不會消失。家長制在宗族社會當中處于非常重要的地位，家長在宗族中擁有很大的權力，此點無需贅言。宗族社會解體之后，在律令社會之中，社會的基本單位變成了規模遠遠小于宗族的小家庭Li Feng， Early China ，Cambridge University Press， 2013， pp.189-190.。然而，在這些所謂“編戶齊民”的小家庭當中，家長制的傳統觀念并未消失，家長仍然在小家庭當中擁有一定的權力。這在出土文獻當中也可以看到一些端倪。《睡虎地秦簡·法律答問》簡104至簡105有如下記載：

“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。”何謂“非公室告”？主擅殺、刑、髡其子、臣妾，是謂“非公室告”，勿聽。而行告，告者罪。告【者】罪已行，它人有（又）襲其告之，亦不當聽。

此條的大意是說，“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽”這條律文當中，“非公室告”是指家主擅自殺死、刑傷、髡剃其子或奴婢

睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，釋文注釋部分第118頁。。這種家主在家內的所謂犯罪，即使被告發也不會被處罰（“勿聽”），不僅如此，告者還有罪。

由此可見，在律令社會下的秦，在小家庭當中，家長仍然擁有一定的權力，可以對家庭成員進行懲罰。正是因為如此，家內之“笞”作為一種家內的處罰方式，得以在律令社會之中繼續以非刑罰的方式存在。

與此同時，我們仍應該注意到，雖然在律令社會之中，家長仍然擁有以包括“笞”在內的手段對家庭成員進行處罰的權力，但這一權力已經被律令所規范，而不是毫無限制。換言之，家內之“笞”雖然仍然存在，但已經受到了律令體系的規范，這也是法律體系由多元轉向一元的結果之一。

2.刑訊之“笞”

刑訊之“笞”，其目的主要是為了偵查案件，而并不是懲罰他人，故而也并非刑罰。其在律令時代仍然存在的理由其實非常簡單，即刑訊本身在律令時代仍然是獄訟環節中的關鍵一環，正因為如此，刑訊之“笞”自然也不會消失。實際上，刑訊之“笞”不僅并未消失，而且還融入了律令體系之中，成為了律令社會中統一法秩序的一部分。例如《睡虎地秦簡·封診式》簡1便記錄了對使用刑訊之“笞”的限制。

治獄，能以書從跡其言，毋治（笞）諒（掠）而得人請（情）為上；治（笞）諒（掠）為下；有恐為敗。睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，釋文注釋部分第147頁。

可以看到，此處主張在治獄的過程當中，最好不使用刑訊，實際上是通過律令規范刑訊之“笞”的使用。《睡虎地秦簡·封診式》簡2至簡5也記錄了當時刑訊的有關規定，“其律當治（笞）諒（掠）者，乃治（笞）諒（掠）。治（笞）諒（掠）之必書曰：爰書：以某數更言，毋（無）解辭，笞訊某”睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，釋文注釋部分第148頁。。即，只有在律令規定可以以“笞”刑訊之時，方可刑訊，而且刑訊之時必須留有書面記錄。從“其律當治（笞）諒（掠）者”可以看出，當時的律令對于刑訊之“笞”的使用應有更為具體的規定。

綜上，“笞”在律令系統產生之前，在多元法秩序（“三刑”）中屬于所謂的“薄刑”。“笞”用以處罰較輕的過錯，但其本身仍然不是基于國家強制力的長期、穩定的刑罰。其進入刑罰系統，成為基于國家強制力的刑罰，是因為律令系統作為新的、唯一的法秩序，對舊有的多元法秩序進行了統一與整合。作為處罰較輕過錯的手段之一，“笞”也被整合進了律令系統，從而成為了刑罰之一。在律令社會中，仍然存在與“笞刑”并存的非刑之“笞”，即家內之“笞”與刑訊之“笞”。雖然二者并非刑罰，但也已經被律令系統納入了規范之中。家內之“笞”在律令系統仍然承認家長權的前提下受到了規范，而刑訊之“笞”則是作為訊問手段被整合入了律令系統之中。

三、笞刑與漢文帝廢肉刑后的刑制混亂

明確了“笞”是如何發展為一種刑罰之后，我們可以繼續著眼于笞刑的發展。在笞刑的發展變化之中，最為重要的里程碑事件，無疑是漢文帝刑制改革。漢文帝刑制改革作為中國法制史上的標志性事件之一為人所熟知，其中最主要的一項內容便是以笞刑代替了肉刑日本學者冨谷至先生結合前人研究成果，認為刑制改革之后代替肉刑的笞刑是作為城旦刑的附加刑而存在的。冨谷至「笞刑の編纂變遷」（『漢唐法制史研究』、創文社2016年）參照。，即“當劓者，笞三百；當斬左止者，笞五百；當斬右止，及殺人先自告，及吏坐受賕枉法，守縣官財物而即盜之，已論命復有笞罪者，皆棄市”《漢書·刑法志》。。

對于漢文帝刑制改革，古今歷來聚訟不已。及至近世，簡牘大量出土之后，學界更是就其中的細節多有討論例如日本學者冨谷至先生結合有關史料，對笞刑進行詳細的梳理。冨谷至「笞刑の編纂變遷」（『漢唐法制史研究』、創文社2016年）參照。。漢文帝廢肉刑之后，后世刑罰體系產生了不小的混亂，甚至引發了是否需要恢復肉刑的討論。這一混亂和討論的時間長達數百年，直至隋唐時期才基本平息。作為用以替代肉刑的笞刑，與這種混亂是否存在著某種聯系呢？

（一）肉刑被廢之后的刑制混亂

漢文帝通過刑制改革廢除了肉刑，但在廢除了肉刑之后的很長一段時間內，刑制產生了很大的混亂，并進一步引發了是否要恢復肉刑的討論。

1.刑罰體系的混亂：輕重失當

文帝廢肉刑之后所造成的刑制混亂，在史料當中體現得非常明顯。班固在《漢書·刑法志》中便認為刑制改革造成的后果是“外有輕刑之名，內實殺人”，因為“斬左止者笞五百，當劓者笞三百，率多死”。本來是代替肉刑以懲治中罪的笞刑，卻變為了事實上的死刑參見湯玉樞《論漢文帝廢除肉刑及其影響》，《華僑大學學報（哲學社會科學版）》1989年第2期。。

在景帝時期，這一問題便已引起了統治者的重視。景帝元年下詔云：“加笞與重罪無異，幸而不死，不可為人。其定律：笞五百曰三百，笞三百曰二百。”《漢書·刑法志》。減少笞數的理由便是“加笞與重罪無異”，也即笞數過多造成了刑制的混亂，刑罰產生的后果重于其過錯程度。在此之后，景帝于中六年再次下詔：

中六年，又下詔曰：“加笞者，或至死而笞未畢，朕甚憐之。其減笞三百曰二百，笞二百曰一百。”又曰：“笞者，所以教之也，其定棰令。”丞相劉舍、御史大夫衛綰請：“笞者，棰長五尺，其本大一寸，其竹也，末薄半寸，皆平其節。當笞者笞臀。毋得更人，畢一罪乃更人。”自是笞者得全，然酷吏猶以為威。死刑既重，而生刑又輕，民易犯之。《漢書·刑法志》。

在此次調整之中，景帝進一步減少了笞數，并對笞刑進行了規范。這一措施很好的改變了之前受笞之人“率多死”的局面，“自是笞者得全”。但是，由此又引發了“死刑既重，而生刑又輕”這一問題，也即刑制的混亂由整體量刑過重變為了量刑過輕。這一新出現的刑制問題，造成了“民易犯之”的結果。

這種輕重失當的問題，終漢之世似乎也未得到很好的解決。東漢末之人仲長統有言“肉刑之廢，輕重無品，下死則得髡鉗，下髡鉗則得鞭笞。死者不可復生，而髡者無傷于人。髡笞不足以懲中罪，安得不至于死哉”《漢書·王充王符仲長統列傳》。，便明言“髡笞不足以懲中罪”，由此可見直至漢末，刑制中的輕重失當問題仍然存在。

引起這一混亂的實質原因，其實是對中等程度的過錯，也即“中罪”對應的刑罰輕重失當。漢文帝的刑制改革，其實是廢除了原本與“中罪”對應的刑罰，即肉刑，而將一部分“中罪”的刑罰上升為死刑，另一部分降為笞刑等輕刑。由此引起了不良的社會后果，即《漢書·刑法志》所言的“今去髡鉗一等，轉而入于大辟。以死罔民，失本惠矣。故死者歲以萬數，刑重之所致也。至乎穿窬之盜，忿怒傷人，男女淫佚，吏為奸臧，若此之惡，髡鉗之罰又不足以懲也。”

2.混亂引起的討論：恢復肉刑

對于廢除肉刑所引發的刑制混亂、刑罰輕重失當問題，兩漢魏晉時人一直在進行討論，試圖將之解決。這一問題的核心在于，對于所謂的“中罪”，也即之前用肉刑施以處罰的犯罪，現在究竟應該施以怎樣的刑罰。

針對這一問題，兩漢魏晉時人多有主張恢復肉刑者參見＼[清＼]沈家本《歷代刑法考》，中華書局1985年版，166-181頁。。班固在《漢書·刑法志》中便主張“豈宜惟思所以清原正本之論，刪定律令，篹二百章，以應大辟。其馀罪次，于古當生，今觸死者，皆可募行肉刑。及傷人與盜，吏受賕枉法，男女淫亂，皆復古刑，為三千章。”認為若如此，“則刑可畏而禁易避，吏不專殺，法無二門，輕重當罪，民命得全，合刑罰之中”。恢復肉刑的結果，便是使“輕重當罪”，從而解決“中罪”對應刑罰輕重失當的問題。

東漢末之人仲長統也同樣主張恢復肉刑，他認為“肉刑之廢，輕重無品”，廢除肉刑是“為忍于殺人也，而不忍于刑人也”。對于當時一些“中罪”，“殺之則甚重，髡之則甚輕”，若“不制中刑以稱其罪，則法令安得不參差，殺生安得不過謬乎？”本段引文，皆見《漢書·王充王符仲長統列傳》。故而主張恢復肉刑，也即所謂的“中刑”，以解決“中罪”所對應刑罰輕重失當的問題。

這種恢復肉刑的觀點，在當時和后世產生了很大的影響，直至魏晉時期，鐘繇等人仍然受此影響，主張恢復肉刑。恢復肉刑的建議雖然在兩漢時期并未被官方正式采納，但實際上，文帝之后的統治者仍然在一定程度上恢復了肉刑，以應對刑制的混亂。例如文帝之后宮刑與斬右趾的再次出現，便是為此參見湯玉樞《論漢文帝廢除肉刑及其影響》，《華僑大學學報（哲學社會科學版）》1989年第2期。。

（二）刑制混亂與笞刑的關系

文帝廢肉刑所產生的刑制混亂，本質是因為“中罪”所對應刑罰輕重失當。值得注意的是，在其廢除肉刑之時，替代肉刑的刑罰便是笞刑

日本學者冨谷至先生認為刑制改革之后代替肉刑的笞刑是作為城旦刑的附加刑而存在的。不管這一觀點是否屬實，笞刑作為替代肉刑之刑罰的事實都是清楚明晰的，此點在論證之前在此先予說明。冨谷至「笞刑の編纂變遷」（『漢唐法制史研究』、創文社2016年）參照。。這不得不讓我們思考，此種刑制上的混亂，與笞刑是否有所關聯呢？答案應該是肯定的。

1.笞刑為輕刑

上已言及，“笞刑”作為一種刑罰，主要是用來處罰比較輕的過錯，換言之，“笞刑”是一種輕刑。這一特質，在其尚未成為刑罰體系一員的時候便已存在，所謂的“薄刑用鞭撲”，便是最好的表現。律令社會初步形成之時，“笞刑”所對應的，仍然是并不嚴重的犯罪，也即輕罪，這一點在秦漢簡牘當中也表現得非常明顯。

而肉刑在律令系統之中，主要對應的是所謂的“中罪”，本身與“輕罪”序列不同，輕重有差。漢文帝的刑制改革廢除了肉刑，實質上是廢除了與“中罪”對應的“中刑”，故而需要尋找新的、合適的刑罰來代替肉刑在刑罰體系之中與“中罪”相對應的地位。文帝君臣選擇代替“中刑”的刑罰，便是作為“輕刑”的笞刑。

可以看到，在以笞刑代替肉刑之時，文帝君臣已經充分考慮到了笞刑作為輕刑的本質，故而有意加重了笞刑之數。其規定“當劓者，笞三百；當斬左止者，笞五百”，笞數遠高于之前簡牘所見的“笞十”“笞百”。增加笞數的目的，當是希望其懲罰性高于原有的笞刑，從而使得新的刑制當中，“中罪”所對應之刑罰仍然輕重允當。

但是，這種調整并未考慮到笞刑本身的缺陷。其作為擊打身體的刑罰，無論是用以擊打的刑具，還是擊打時候的力道，擊打的部位，均具有很大的彈性，輕重本不好統一。作為輕刑之時，因為笞打的數量有限，且笞刑的適用面不是很大，故而這種彈性造成的缺陷尚不是非常明顯。然而一旦笞數增加，且笞刑的適用面擴大，此類缺陷便很容易造成嚴重的后果。“漢文帝用笞刑作為中刑，除籠統地規定了笞三百、笞五百的笞刑數額外，其他并無明文規定，一切全憑官吏慫意， 貪官弄法， 奸吏呈能。”湯玉樞：《論漢文帝廢除肉刑及其影響》，《華僑大學學報（哲學社會科學版）》1989年第2期。正因為如此，產生了《漢書·刑法志》所謂的“外有輕刑之名，內實殺人”的局面。

文帝之子景帝力圖解決笞刑的這一缺陷，故而連續兩次下詔減少笞數，并規定了“棰令”來規范刑具。這一調整雖然改善了之前“內實殺人”的情況，但又產生了新的問題，即減笞之后的刑罰過輕。景帝中六年改制之后，文帝時期的“笞五百”與“笞三百”變為了“笞二百”與“笞一百”，其懲罰性大大變小。尤其是“笞一百”，已經與秦及漢初笞刑的數量有所重合“笞百”在秦及漢初簡牘中多次出現。例如《岳麓書院藏秦簡（四）》簡047云“城旦舂亡而得，黥，復為城旦舂；不得，命之，自出殹（也），笞百。”參見陳松長主編《岳麓書院藏秦簡（四）》，上海辭書出版社2015年版，第54頁。，也就是說，許多在原來的刑罰體系之內應該被處以更高刑罰的犯罪，現在與只需“笞百”的犯罪刑罰一致。由此造成的結果，自然便是“民既不畏，又曾不恥”《漢書·刑法志》。了。

造成這種現象的根本原因，便是“笞刑”作為輕刑，無法代替肉刑在刑罰體系內居中的地位。如上所述，笞刑在執行過程當中，本身具有很大的彈性，如使用的刑具、處刑之人的力道、擊打的部位等等。這種彈性可以通過制定規范來縮小，但不可能完全消失。在笞數不大時，此種彈性尚可以被控制在可控范圍之內，或者說尚在可接受范圍之內，可是一旦笞數增大，便非常容易失控。正因為如此，笞刑的此種特性決定了其只適合處罰輕罪，一旦要用笞刑處罰中罪，便會陷入笞數過大容易使人死亡、笞數過小又處罰過輕的矛盾局面。

2.從“恢復肉刑”到隋唐“笞杖”

自文帝廢除肉刑而以笞刑代之以后，由此造成的刑制混亂便一直存在。為了解決刑制當中沒有與中罪相對應之“中刑”的混亂，“恢復肉刑”的呼聲油然而生。究其根本，其實便是因為笞刑無法很好地替代肉刑懲治“中罪”的作用。兩漢時期，為了解決這種混亂，也確實曾部分恢復肉刑。

在隋唐時期中古五刑“笞杖徒流死”正式形成之前，這種刑制上的混亂一直存在。而正是為了解決這種混亂，魏晉時期才會繼續就恢復肉刑有所討論。這種刑制上的混亂在“笞刑”上的反映，便是“笞刑”的地位逐漸下降，在漢以后，不再作為處理“中罪”的“中刑”參見劉俊文《唐律疏義箋解》，中華書局1996年版，第20頁。。曹魏之時，鐘繇主張恢復肉刑，司徒王朗反駁其主張時言“嫌其輕者，可倍其居作之歲數”《三國志·魏書·鐘繇傳》。，認為若嫌中刑過輕，可以“倍其居作之歲數”，而非增加笞數。由此可見，在此時，“笞刑”在人們的意識當中，已不再是用以代替肉刑的中刑了。

通過以上分析，我們可以大致勾勒出“笞刑”由文帝改革之后，直至隋唐中古五刑成熟之時大致的發展脈絡。“笞刑”在文帝改革之前，只是用以處罰輕罪的刑罰而已，漢文帝刑制改革之后，其適用面擴大至“中罪”，成為了與之對應的中刑。但是，因為其本身固有的缺陷，無法很好地對應“中罪”，使得在實踐當中，對“中罪”的處罰不是過重便是過輕，從而造成了刑制的混亂。針對這一混亂，當時之人提出了“恢復肉刑”的意見，以期重新以肉刑作為中刑，使刑罰體系恢復正常，然而這一觀點并未得到官方的承認。

兩漢之后，魏晉時期，笞刑逐漸不再作為“中刑”出現，“中刑”通過長久的發展，逐漸被“徒刑”取代，而笞刑也一度失去了獨立刑種的地位參見劉俊文《唐律疏義箋解》，中華書局1996年版，20-21頁。。但是，因為笞刑作為輕刑仍然具有重要的作用，故而最終在隋唐時期重新成為了獨立的刑種，并分化成為“笞”“杖”兩種刑罰秦漢之笞刑即已包括隋唐之杖刑，早期笞杖不分，故無杖刑之名。參見劉俊文《唐律疏義箋解》，中華書局1996年版，第24頁。，而與作為中刑的“徒刑”一起，共同成為了中古五刑“笞、杖、徒、流、死”的一員。

（責任編輯：陳煒祺）

Abstract： Before the age of Law and Code，There are maily three kinds of “CHI”.In the Eastern Zhou Dynasty， “CHI” belongs to one of the legal orders that can called “Bo xing”（薄刑），used to punish minor offence.but it was still not the punishment based on the state coercive power. “CHI” becomes one of the punishments based on the state coercive power was in the age of Law and Code， in this age，Multiple law orders were reorganized to a Single law order.During this process，“CHI” was developed to “CHI the punishment”，and used to punish the slight crime.In Han Wendis （漢文帝） reforming of the punishment system，“CHI the punishment” replace the corporal punishment and started to punish the Middle crime （中罪）.But because of “CHI the punishment”s defects，That caused confusion of punishment system.This confusion was lasted for hundreds of years until the Sui and Tang Dynasties.

Keywords： CHI； CHI the Punishment； the Law and Code System； Reforming of the Punishment System