論證券行政執行和解

洪新敏

中圖分類號：D922.28 文獻標識：A 文章編號：1674-1145（2019）12-120-03

摘 要 證券市場是實體經濟發展到一定階段的產物，證券行政執行和解制度是契約自由理念引入行政執法以及將行政和解制度引入在證券領域兩次創新的結晶。證券執行和解制度是證券市場參與主體的共同選擇，證券執行和解制度就其本質特性而言，是建立在合法性基礎之上，由證券監管機構與行政相對人協商，其充分體現市場經濟的效益性。

關鍵詞 創新 行政和解 合法性 效益性

我國證監會于2014年11月21日審議通過了《行政和解試點實施辦法》，并于2015年3月29日起施行；2015年2月28日證監會會同財政部聯合公布了《行政和解金管理暫行辦法》。從證券領域進行行政和解制度的試點改革，不僅僅是行政和解制度的深化發展，更是對行政執法理念的反思。行政執行和解制度若能得到有效地實施，對于行政執法效率的提高，行政資源的節約以及讓受損害的投資人得到更為便利和及時的補償均具有巨大的意義。

中國證券市場的發展以及行政執法理念的現代化均經歷了較長時間的轉變與革新，此次改革是將自由裁量的行政行為引入證券領域，將私法領域的契約自由理念引入行政法領域，而行政執行和解制度進入證券領域也是對證券行為規范的一種制度革新，制度的變革將會引起經濟領域的連鎖反應，對經濟的發展將會產生積極的作用。

一、證券市場的發展特點

新中國的證券市場隨著高風險證券公司和股指期貨交易開啟等重大舉措的實施和完成發生了質的變化，不僅為現在國有資本保值增值以及為國有控股企業發展壯大提供完全市場化的平臺，還為配合國家引導鼓勵民營資本進入相關經濟領域政策提供了市場平臺，還將為我國實體經濟的總量進一步壯大和質量提升，及籌集社會資本、優化資源配置、價格發現提供競爭機制和舞臺。即證券市場不僅承擔著反映實體經濟發展狀況的作用，也承擔著促進資源在全社會的流通、實現政府對社會實行有效監管的作用。

中國證券市場發展時間短，速度快，但相關制度及體系不完善，且證券期貨領域的專業化程度高，相關的市場參與主體對市場的適應程度不足，導致矛盾與問題相對突出。而政府對證券市場的認識經歷了一個較長的轉變過程，對證券市場的規范也進行了不斷的摸索與改革，以達到對市場監管與服務于社會建設的雙重目的。

二、證券市場主體行為分析

在對證券市場進行監督與規范的過程中，可以將證券市場的參與主體分為行政主體（即行政監管機構）、行政相對人（行政行為的主要規范對象）與投資者（主要的市場參與者）。在證券領域實施《行政和解試點實施辦法》的目的在于規范行政和解實施行為，保護投資者的合法權益，即保護與規范雙重目的，其可以保證證券市場的有序高效運行，實現社會經濟的自由價值、效率價值與秩序價值的和諧統一。

（一）行政監管機構

對于行政監管機構而言，其面臨著如何在行政資源有限的條件下實現有效執法的問題？

保護投資者并對市場違規行為給予威懾和制裁都是行政監管機構進行監管的目的，但在實踐中需有所取舍，平衡兩者之間的關系，才能達到對投資者的保護與市場行為的規制作為行政監管機構的雙重目的，在行政資源有限的前提下，需要進行權衡與取舍，以便用最小的資源消耗實現最大的社會效益目的。

證券市場領域專業化程度高，因此，行政監管機構在規范過程中的調查與監管難度較大，導致行政成本高而社會效益成本低，消耗大量行政執法資源，對投資者合法權益的保障難度強。故而借鑒國內外經驗，通過反思與總結，以行政和解制度作為新型的證券行政執法模式來調和這種矛盾。

（二）行政相對人

行政相對人作為行政監管機構直接的行為承受主體，不僅需要追求社會利益，運用法律保障其合法權益，也要對其違法違規行為承擔責任，去應當清楚存在違法行為的情況下，其不僅會受到行政處罰，更有可能受到刑事制裁。故而在對權衡追求利益與避免嚴重制裁情況的衡量下，按照行政和解制度的要求，主動提出和解請求，避免后續的嚴重處罰將成為極為有效的選擇。

行政相對人作為證券市場的主要行為主體，其行為關系到社會經濟的有序運行以及社會資源合理流通，其違法違規行為不僅會導致國民經濟的重大損失，還會給投資者造成極大的物質經濟損失，造成社會動蕩以及社會資源的重大浪費。因而對行政相對人證券市場行為的規制將成為行政監管機構的主要執法目標，而其違法違規行為一旦被查證屬實，達到事實清楚、證據確實充分的地步，其行為將會受到極為嚴厲的制裁，故對行政相對人來說，其需要尋求對其而言相對有利的舉措來保證其最大利益。

（三）投資者

投資者作為證券市場的主要參與者，也是行政監管機構采取行政措施的主要保護對象，其主體具有多樣性，涵蓋城市白領階層、大學生以及普通民眾，其雖然文化水平參差不齊，但均在證券市場中處于弱勢地位，并呈現非理性化的趨勢，其在證券市場投資時容易受到小道消息以及輿論宣傳的影響。

在我國現行的制度框架下，極容易出現受損失的投資者合法權益無法保障、無法救濟的情形，通常情況下，當投資者的合法權益受到損害后，其采取的主要措施是提起民事訴訟進行賠償，但證券市場的專業化程度高，普通投資者對其難以有較深理解，且調查搜集證據難度極大，救濟成本高趨勢，因而很多投資者選擇放棄救濟以避免更大損失，雖對于投資者而言是在逆境中采取的較為理性的決策，但對整個社會而言，只會使得違法違規行為更為突出，不利于證券市場及社會經濟的有效運行。故而行政和解制度作為保護投資者合法權益的制度，以行政機關作為追償主體，能夠更便利地保護投資者的合法權益，使得投資者的損失能夠得到便利地補償，最大程度地實現社會效益。

綜上，證券行政執行和解制度因其花費時間少，社會效益高，且執法成本低，能夠更為便利地保護投資者的合法權益而成為證券市場參與主體的共同選擇。

三、證券行政執行和解制度

證券行政執行和解制度是市場參與主體的共同選擇，其順應了社會經濟的發展趨勢并具有合法性與效益性。

（一）行政執行和解制度的合法性基礎

根據《行政和解試點實施辦法》第二條第六條規定，行政執行和解制度需要由特定的組織在滿足“四要素”的情況下才能夠實施。其原因有以下幾點。

首先，行政執行和解程序不能被作為選擇性執法、人情執法等執法不公現象的依據，因而需要在證監會已經立案，且經過必要調查程序，事實尚未調查清楚的時候才能采取，但不能以行政和解程序代替行政處罰，也不能以行政和解行為作為違法者逃避刑事或行政處罰的依據。故行政執行和解程序只能發生在行政執行過程中，經過必要的調查程序，仍舊不能查清事實或者不能明晰法律關系的情況下。

其次，行政執行和解程序的適用必須服務于穩定市場與恢復市場秩序，保護投資者的合法權益的方面，而不能用作其他的非法目的，這是和解程序社會效果與目的效果的體現，避免出現行政執法和解領域的違法行為。

再次，行政和解制度的采取必須建立在行政相對人主動申請的基礎之上，作為行政主體的行政監管機構不能主動尋求行政執行和解，因而行政執行和解具有適用的被動性。一般行政行為如行政處罰與行政強制均具有單方性與主動性，是行政機關管理社會理念的體現。而行政和解制度的開始則要求完全的被動性，避免行政機關主動尋求執行和解以逃避履行責任。

最后，行政執行和解程序的適用需要建立在合法的基礎之上，不得違反法律法規的禁止性規定，不得損害社會公共利益和他人的合法權益，即行政和解程序的適用目的在于以合法的方式保護社會公共利益，保護他人的合法權益，不得以違法方式實施，違背立法目的，這是行政行為正當性的體現。

（二）行政執行和解制度的效益性

行政和解制度中對當事人最有效的補救在于和解金規則的適用。而各方參與主體進行協商談判的關鍵點在于和解金金額的確定，談判協商的過程亦是建立在各方當事人的利益衡量基礎之上的。

1.證券監管機構的利益衡量

和解的意向應當由行政相對人主動提出，作為監管機構首先需要考慮是否屬于和解案件的受案范圍？如若達成和解，對證券市場相關主體的威懾效果如何？其次，如果不達成和解，繼續進行調查，對相對人進行行政處罰是否會因證據問題而擱置？對證券市場相關主體的行為將呈現何種影響？第三，因和解所得到的和解金能在多大程度上彌補投資者的損失？對上述因素的考量是證券監管機構行為所要實現的社會效果與目的效果的體現。

對于考慮的第一個因素，首先，若能在制止違法行為、減少后續訴訟糾紛并恢復市場秩序的基礎上讓投資人的損失得到及時的補償，就屬于達到了預期的效果。但需要注意的是，當出現行政相對人違法行為的事實清楚，證據充分的情況時，應當慎重或認定其適合適用行政和解程序，且針對此的自由裁量范圍也應當予以限定，不應過大。

對于考慮的第二個因素，證監會的勝算或在談判地位的強弱直接決定因素在于違法行為是否事實清楚，證據充分，證據的多與少，事實是否清晰決定了證監會談判地位的強弱。其根據法律規定，接受和解的案件是立案調查3個月后，而在進行了3個月的調查過程中如還未明晰法律關系或取得相應證據，則可能此案件可能很難取得確切的證據，需再耗費大量的人力和物力等執法資源，與其處于僵局狀態，不如根據當事人的請求達成和解，以節省執法資源，避免更大的資源損耗；若繼續調查，花費了不少行政資源，最后卻因為無法得到充足的證據，不能做出處罰，導致成本與收益處于極不等價的狀態，這對監管機構而言將是最壞的結果。

對于第三個因素，對于補償投資者的損失的和解金是否能夠對投資者進行全額補償的問題，因其不能作為一方參與其中，故投資者的損失是由監管機構自身或委托相關組織進行計算的，因此在監管機構代投資者行使權利時應當盡可能地在和解金談判中實現對投資者的足額補償。

2.行政相對人的利益衡量

對于行政和解的相對人來說，其愿意接受行政和解的動力源于三方面，其一為有機會免除對其的行政處罰；其二為不愿面對大規模的集體訴訟；其三為避免聲譽損失。其主要考慮到以下幾點：第一，如接受行政處罰和刑事責任，則面臨上市公司的市值降低，投資人的信心降低，再次募資受到影響的情況。第二，集體訴訟訴訟成本巨大，其包含訴訟費、協調時間與精力成本及可能會面臨的巨額賠償。第三，面臨著商業聲譽的損失，上市公司的立案調查需要進行信息披露，信息披露對其聲譽以及投資人的市場預期具有有極大影響的。

總之，對行政相對人而言，在判斷愿意付出多少和解金時，可能要考慮的因素主要為可能面臨的行政罰款、可能面臨的民事賠償、因為受到行政處罰產生的直接損失、因為聲譽受到影響及投資人對前景的不確定產生的間接損失。當然，不管是監管機構還是相對人，在和解中一般雙方都會有所讓步，一方放棄全部主張的情形很少。

而針對不同的行政相對人，其除了上述考慮外，其因身份、地位的不同導致考量的因素和談判策略也不盡相同。

第一類是證券中介機構，如證券公司、律師事務所和會計師事務所等。因為他們是作為市場中的重復交易者，與證監會的交流次數較為頻繁，執業資格、業務受理情況受證監會影響較大，行政權威作用較大，監管機構的行政行為與其利益有極大關聯，給監管機構造成的惡劣印象將會會對今后業務執行有較大的影響。因而證券中介機構有較強的和解動力，其有意愿接受較高的和解金額，以避免更大的損失。

第二類是上市公司及個人。對于上市公司而言，其作為行政相對人所產生的和解金支付最終將會由股東承擔，若和解事由的侵害人還是股東的話，受害人可能得到的補償也會被承擔的責任抵銷，甚至還沒有承擔的責任多。再者，上市公司在上市之后與證監會的相關信息交流相較于證券中介機構相比偏少，因而在取得上市資格后，日常的監督工作主要由證券交易所進行自律管理，行政權威的影響有限。

四、結語

證券行政執行和解制度就其制度體系的構建而言，較為完備地將市場經濟的契約自由、行政和解與行政監管等因素進行了融合，是極為高效的制度創新，體現社會經濟的效益性與行政執法的效益性，是證券監管機構、行政相對人以及投資者的共同選擇。

參考文獻：

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