風險視野下股權代持的法律規范化路徑研究

摘 要：金融市場資本愈發自由化，基于不同的原因，股權代持現象也逐漸被法律隱性認同。但是，法律的認同并不意味著風險可以得到控制，從司法審判的案例來看，實際出資人會因代持協議解除、名義股東“惡意”等因素而承擔風險，名義股東會被要求承擔出資、違約責任的風險，并且股權代持本身存在外部性風險。這些風險的背后，呈現的是代持股權收益權和所有權分離以及效力判斷單一之間的法律矛盾困因。根據此困因，預從源頭減少股權代持的法律糾紛，法律宜從暢通“顯名”渠道，靈活適用股權代持協議效力規定以及完善出資瑕疵的責任機制等方面入手，切實從法律層面控制股權代持的風險。

關鍵詞：股權代持 名義股東 實際出資人 顯名

隨著現代商業的高速發展，投資方式迭出不窮，股權代持就是其中一種重要的表現形式。股權代持就是實際出資人在從事投資性、經營性活動的過程當中，出于自身的各種原因，對外隱瞞其作為出資人的事實，借用他人的名義，實施與經營行為、投資行為相關的活動，并從中獲取收益、承擔風險的一種法律現象。

股權代持產生的原因多樣化[1]，如實際出資人規避公務員不能從事或參與營利性活動的規定，外資股東規避外資股東出資比例的限制，競業禁止、逃避債務等。不管其緣由如何，這種做法在法律層原則上是不提倡的[2]，但無法從法律規定上明確禁止此種行為。同時，股權代持過程中對于不同關系主體也存在著不同的潛在風險。從目前商事領域的訴訟就可看出，自2013 年起，股權代持訴訟案件呈現爆發性增長，同時股權代持協議基于資本利益驅動在實踐中的廣泛異化使得代持糾紛案件復雜，審理層級相對于其他案件更高、更多。[3]所以，對于股權代持在實踐中所產生的風險，以及風險背后的法律原因，需要進行分析研究。

一、審判案件中股權代持存在的風險分析

股權代持涉及到有實際出資人、名義股東、公司及其他股東、公司外第三人等多方主體的多種法律關系。由于股份代持協議屬于內部契約，一般不作公示，這使得各利益方之間的關系變得復雜。實際出資人與名義股東之間的法律關系是構成整個股權代持的基礎關系，而代持股協議是該基礎關系的載體。因實際出資人并不能直接處分股權，其在實踐中往往容易遭受各種不確定的風險。同時，涉及股權代持協議的多方主體也會受之影響。

（一）實際出資人因股權代持面臨的潛在風險

股權代持中實際出資人應當是股權利益的獲得者，而實際操作股權的是名義股東。這也就意味著名義股東自己或者名義股東的繼承人（在名義股東發生意外死亡情況下），可能無法克服自己內心的貪欲或者雙方利益發生沖突，導致實際出資人利益受損。

1、代持股協議被解除而導致的股權喪失風險

《最高人民法院關于使用< 中華人民共和國公司法> 若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋（三）》）第25 條第1 款中規定，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無《合同法》第52 條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。但是，合同有效并不意味著不可以解除。在審判實踐中，法院通常認為股權代持協議是委托合同，根據《合同法》第410條規定，委托合同中委托人和受托人可以隨時解除合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可以歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。

2、名義股東的“惡意”行為導致實際出資人利益受損的風險

實踐中的各案例表明，人在面對利益沖突時首先是想辦法保全自己的利益。如名義股東不按照股權代持協議的約定配合實際出資人實際控制、管理公司，濫用股東增資優先權、分紅權、經營管理權、表決權等。更有甚者，名義股東將不屬于自己的股權轉讓或質押，被第三人取得。如果名義股東處分其名下的股權，而善意受讓人的行為符合《物權法》第106 條有關善意取得的條件，其有權據此取得該股權及股權上的其他權利。此時實際出資人不得直接向善意第三人主張權利，而應請求名義股東承擔賠償責任[4]。

3、名義股東自身債務導致代持股權被強制執行的風險

在股份代持結構之下，股份登記在名義股東名下，其在法律上將被視為名義股東的財產。如果有第三人（主要是名義股東的債權人）獲得針對名義股東的法院生效判決，該第三人極可能提出針對代持股份的執行請求。在最高院判決的王仁岐訴劉愛蘋等人執行異議之訴案[（2016）最高法民申3132號]中，判決第三人債權人有權申請處分名義股東所持的股份。在這種情形下，實際出資人不能以其系實際出資人為由對抗該第三人的執行請求（提出執行異議），因而存在極大的法律風險。

（二）名義股東因股權代持面臨的潛在風險

除實際出資人可能遭受利益受損，名義股東也面臨潛在的風險。由于名義股東被記載于公司股東名冊，因此在表面上與公司直接發生關系的是名義股東，而非實際出資人。當糾紛發生時，名義股東可能會被要求承擔出資義務。

股東履行出資義務是 《公司法》和公司章程規定的重要內容之一，足額出資是公司股東的重要義務，而根據商事外觀主義，公司股東是記載于公司股東名冊、公司章程和經過工商備案的股東。如果實際出資人因違約不愿繼續出資或者發生客觀變化而喪失繼續出資的能力未足額履行出資義務，根據《公司法司法解釋三》第27條第一款[5]規定，名義股東則會被要求按期足額履行出資義務，即公司債權人有權要求名義股東承擔出資瑕疵責任。

（三）因股權代持產生的外部性風險

股權代持的風險不僅僅存在于實際出資人、名義股東以及善意第三人之間，給投資目標公司以及國家稅收方面也會帶來一系列的外部風險。

公司在上市或者掛牌之前，根據法律的規定，其股權必須明晰，對公司的信息必須進行充分的披露。股權權屬的不明確，會對上市或掛牌造成法律障礙，而代持股情形被發現會面臨被證監會或股轉公司調查或處罰的風險。如2001 年5 月成立的寶盈基金，其系“老十家”基金公司之一，在2010年被查出中鐵信托委托成都工業投資集團有限公司代持26%的股權長達6 年之久而從未披露，故因違反內資基金公司大股東持股不得超過49%的規定，寶盈基金被證監會暫停發行新基金長達3 年之久。[6]

國家稅務總局公告2011 年第39 號對于企業為個人代持的限售股征稅問題進行了明確。具體而言，因股權分置改革造成原由個人出資而由企業代持有的限售股，企業轉讓上述限售股取得的收入，應作為企業應稅收入計算納稅。依照該規定完成納稅義務后的限售股轉讓收入余額轉付給實際所有人時不再納稅，然而上述文件僅適用于企業轉讓上市公司限售股的情形，對于實際生活當中普遍存在的其它代持現象仍存在著雙重征稅的風險。[7]

二、股權代持案件的法律規定困因

股權代持案件所暴露的風險問題只是事件的表面現象，股權代持本質問題在于法律規定的固化，面對復雜的股權代持問題，其相應做法卻比較單一，從而出現不同案件存在不同風險的問題。

（一）法律規定股權代持收益取得權和股權所有權分離

關于有限公司的股權代持的司法解釋需要遵循《公司法》和《公司法解釋（三）》 的有關規定， 采取的是“雙重標準、內外有別”的規定。即顯名股東與隱名股東之間的糾紛屬于內部糾紛，只要雙方之間的代持股協議意思表示真實，且未違反法律法規的強制性規定，完全可以依據契約自由、意思自治原則進行調整。[8]對于股權代持協議的法律效力原則上予以認可，但是股權收益根據的是實質要件，歸實際出資人。在上述鴻元公司與博智公司的案件[（2013）最高法民四終字第20號）]中，最高院明確區分了股權歸屬和委托投資是兩個層面的法律關系，名義股東與實際出資人之間是委托投資關系，則名義股東與投資目標公司之間則是股權投資關系，這是受《公司法》調整的合法投資行為，屬法定義務。采用此種規定方式，在實踐中也會帶來諸多問題，這也是股權代持存在諸多風險的一個重要原因。

（二）股權代持法律關系多樣與法律規定效力判斷單一不平衡

股權代持案件中，涉及多方法律主體。在公司內部，主要涉及公司、其他股東、名義股東等三方主體與實際出資人的關系，包括實際出資人的收益回報，間接享有的相關收益或幕后決策、參與管理等權利，股東的共益權和自益權[9]，其他股東與實際出資人間則主要考察股權交易的優先購買權等問題。從公司外部來看，最容易引發爭議的就是“第三人”的問題。

股權代持中產生的法律關系不同，其所依據的法律學說不同，但是《公司法司法解釋（三）》只規定了除《合同法》第52條的情形，判定合同有效，此種規定判定股權代持的效力顯現單一性。尤其是確認實際出資人的股東地位，司法裁判最早是遵循“誰投資、誰受益”的實質主義觀點，后來基于登記制度的完善適用“以工商登記內容認定股東身份”。對內部關系和外部關系的認定，除了考察已有的股東名冊、工商登記、公司章程外，是否還要深入考察實際出資人是否參與經營，是否實際行使股東權利等，且對于其他股東是否明知名義股東的實際出資人，是否支持其參與經營等事實，需要深入分析，進行綜合判斷。[10]《公司法司法解釋（三）》第25 條第1 款規定的股份代持行為無效情形太過武斷，對于規避法律型股份代持，認定完全無效有時并不合理。為規避有關一人公司法律規定所為的股份代持行為，公司法的法人人格否認制度就足以實現對善意第三人免受不當侵害的保護，而且公司法人人格否認制度顯然比認定股份代持無效耗費的制度成本和經濟成本更為低廉。[11]

三、股權代持的法律規范化路徑探索

股權代持所顯現出來的風險實質上是法律層面存在不同方面的問題，欲從根本上減少股權代持的糾紛，可以實現股權收益權與股權所有權一體化，暢通“顯名”渠道;完善司法解釋，靈活適用司法解釋，賦予法官更大的自由裁量權以解決效力審判單一的問題;同時，通過完善出資瑕疵的責任機制保障各方權益。

（一）暢通實際出資人“顯名”的法律渠道

目前，實際出資人主張股東資格，需根據《公司法》的相關規定，也即《公司法司法解釋（三）》規定的實際出資人“顯名”應當經公司其他股東半數以上同意。在此資本市場的自由化以及目前法律規定的背景下，要暢通實際出資人“顯名”的渠道，就必須從法律上明確“顯名”的要件以及柔化“半數以上同意”的規定。

但如何把握“公司法司法解釋（三）”第24 條關于“須經公司其他股東半數以上同意”的規定？應當認為，不能機械地簡單理解為必須限定在訴訟中征得其他股東同意，而應以公司經營期間其他股東是否一致認可為基礎。[12]實際出資人介入公司的生產經營，得到其他股東的一致認可，可通過共同書面簽署相關決議、參加公司相關事務等，進行綜合認定。[13]實際出資人作為實際控制人參與實際公司運營和管理，其他股東明知這一情況并默許，等于對公司及其他股東公示了股權代持這一行為。

（二）股權代持協議效力的法律適用應有所區別

判定股權代持協議是否有效主要根據《公司法解釋（三）》第25 條第1 款規定，“一刀切”方式的規定犧牲了實際出資人的個體自由和利益，也不利于其他主體的權益保護。判斷規避法律型股份代持的效力，應當根據其所違反的不同的強制性規范的意旨區別對待。

法律規定的僵化勢必給司法審判帶來困擾。如一人有限責任公司的嚴格苛刻的規定，否定民事違法行為的效力要求該種強制性規范的目的必須具有特別重要的意義，非為一般利益而為之。公司法中一人公司規范的目的在于保護交易相對人，是不同個體利益之間沖突的平衡，很難認為其目的意義特別重大。[14]司法解釋對于股權代持協議的判定應當多元化，根據不同的情況應做更多的兜底規定，以保證法官相應的自由裁量權，保持市場經濟的活力。

（三）法律完善實際出資人出資瑕疵的責任機制

實際出資人瑕疵出資，可能損害多方當事人的利益。對于公司債權人，名義股東可能不具有承擔出資瑕疵補充責任的經濟能力，公司債權人以名義股東為被告提起訴訟，并不能取得其預期的效果。雖然在審判過程中，名義股東可以行使披露權，使公司債權人另行對實際出資人提起訴訟，但這一過程不但浪費了公司債權人的時間和精力，也浪費了訴訟資源。

四、結語

股權代持是目前有限公司投資者為了實現其特定的利益安排所選擇運用的一種股權投資方式。股權代持的運用除了具備投資者所需要的利益需求，也由于委托持股本身所具有的不確定性而顯得風險重重。因此法律對此金融市場風險，需要靈活應對，細化規定，明確責任，從而降低股權代持的風險。

參考文獻

[1] 關于股權代持產生的原因詳細可參見王小莉：《公司治理視野下股權代持之若干法律問題（上）》，載《仲裁研究》2015年第2期，第10-11頁。

[2] 參見葛偉軍《有限責任公司股權代持的法律性質——兼評我國<公司法司法解釋（ 三） >第24 條》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2016年第5期，第176頁。

[3] 李冀：《司法實踐中股權代持協議效力的認定問題研究——以<司法解釋三>出臺后最高法股權代持案例為視角》，載《金融發展研究》2017年第12期，第46頁。

[4] 詳細參見最高人民法院民二庭庭長宋曉明就新公司法適用中若干疑難問題答記者問的解釋，其認為未經公司登記機關登記的股東，如存在關于“股東資格”的內部約定或認定，則該約定或認定不得對抗第三人。最高人民法院編民事審判第二庭編：《民商事審判指導》，人民法院出版社2017年第1輯，第91頁。

[5] 《公司法司法解釋三》第27條第一款：公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

[6] 趙靖：《股權代持的法律隱患》，上海法治報2016年1月18日第B07版。

[7] 沈潔英：《股權代持法律風險防控及公證介入方式》，載《中國公證》2016年第7期，第59-61頁。

[8] 榮遠蘭：《淺析隱名股東的股東資格認定——兼評<公司法>司法解釋（三）第25、26 條》，載《海峽法學》2012年第4期，第95頁。

[9] 參見劉俊海：《股權是物權在投資領域的延伸》，人民法院報2001年1月31日第5版。

[10] 葉明：《試論有限責任公司股權代持的效力與規范運作》，載《寧波大學學報（人文科學版）》2017年第1期，第122頁。

[11] 吳鳳君、王柯丁：《有限責任公司股份代持問題——以最高人民法院司法解釋為中心》，載《法治研究》2012年第9期，第83頁。

[12] 參見杜萬華：《公司案件審判指導》，法律出版社2014年版，第243頁。

[13] 葉明：《試論有限責任公司股權代持的效力與規范運作》，載《寧波大學學報（人文科學版）》2017年第1期，第125頁。

[14] 吳鳳君、王柯?。骸队邢挢熑喂竟煞荽謫栴}——以最高人民法院司法解釋為中心》，載《法治研究》2012年第9期，第83頁。

作者簡介 彭微雨，女，華東政法大學研究生，法學碩士，主要研究方向：民法、民事訴訟法。