論我國《商事通則》制定的可行性

劉莉

摘要：如何構建我國的商事立法模式，近些年來引起了法學界的爭論不休。我國現行的商事立法是由一系列單行法及司法解釋組成的，但實踐表明，僅僅調整具體領域的商事單行法難以適應商事活動的發展需要。因此，本文將通過對四種不同形態的民商法立法模式進行分析，來論證我國制定《商事通則》的可行性。

關鍵詞：民商法立法模式;民法典;商法典;商事通則;商事單行法

從民國至今，我國的商事立法一直處于較為尷尬的境地。在起草《民法典》之際，如何處理我國民商法的關系，以及商法應該采取何種立法模式，引起了法學界的爭論不休。民法和商法關系的正確處理，對我國《民法典》的體系安排和商事立法框架的構建具有重要意義。我國現行的商事立法是由《公司法》、《證券法》、《破產法》、《海商法》等一系列單行法及司法解釋組成的，若上述單行法及司法解釋在某些具體的商事實踐中出現未規定的情形，則參照適用民法。但實踐表明，單行的商事法律和對民法的參照適用已經不足以滿足實踐中調整商事關系的需要。商事立法現狀的弊端逐漸暴露，因此催生著一部具有一般性調整特征的商事法律——《商事通則》的制定。本文將通過對大陸法系國家主要的民商事立法模式進行分析，來論證我國制定《商事通則》的可行性。

一、大陸法系國家主要的民商法立法模式

大陸法系各國的民商事立法模式，反映了該國處理民法和商法關系的立場。我國要準確界定民商法之間的關系，并對商事立法模式作出最佳的選擇，應當站在各國的民商事立法的基礎之上進行比較研究和借鑒。當代大陸法系國家在民商事立法上主要有三種不同的立法模式：

（一）民商合一，在《民法典》中規定商事規范

民商合一的立法模式，是指在法典意義上只制定《民法典》，而不再另行制定獨立的《商法典》。此種立法模式是從形式到實質意義上完全的民商合一，其主張將商事法律的一般性規則、基本法律制度都規定在《民法典》之中，如商事主體、商事一般行為、商事代理等。而對于獨立于商事基本法律制度之外的商事規范，則另通過單行法的方式加以規定。瑞士首先采用此種立法模式，大量的商事內容都被吸收進其《債法典》之中，此后，意大利、荷蘭等國相繼制定《民法典》，也走上了采用民商合一立法模式的道路。但近些年來，除了荷蘭仍在繼續修改完善自身卷帙浩繁的《民法典》之外，采用完全意義上民商合一的“大民法”立法模式的國家并沒有增多。

（二）從形式到實質完全意義上的民商分立，制定《商法典》

民商分立，此種立法模式實行實質意義和形式意義上完全的民商分立，即除了制定《民法典》以外另行制定一部獨立的《商法典》，例如法國、日本、德國。有的學者認為采取完全意義上民商分立的國家正在日益減少，民商分立的立法模式已經不能適應民商法的發展需要，各國現存的《商法典》大多空有其表、徒具形式，在《民法典》之外成功地編纂《商法典》實屬天方夜譚等，本文認為，上述看法應屬該些學者對《商法典》的錯誤認識。其實，制定《商法典》的國家一直占大陸法系國家的多數。此外，隨著東歐前社會主義國家重新確立傳統意義上的民商事法律制度，恢復或制定《商法典》的國家有了大幅度地增加，例如烏克蘭、愛沙尼亞、保加利亞、斯洛伐克、拉脫維亞、波蘭等，且實行民商分立并制定《商法典》的國家仍在繼續增加。

（三）形式上只制定《民法典》，在《民法典》之外以單行法規范商事關系

在此種立法模式下，只制定一部《民法典》，將民事領域的法律規范規定其中。對于商事領域的內容，則不再另行制定《商法典》，而是通過制定商事單行法加以規定，如《公司法》、《破產法》等。我國大陸及臺灣地區等就選擇了這種立法模式，也有學者將此立法模式稱作實質上的民商分立。大陸法系國家中采用此種不完全民商合一立法模式的國家有北歐各國、立陶宛、捷克等。

二、大陸法系主要的民商法立法模式的不可行性分析

大陸法系各國對民商事立法模式的選擇，很大程度上取決于不同的文化和歷史背景，例如19世紀法典化運動中，中世紀商人法獨立的慣性導致很多國家選擇民商分立的立法模式。但其實各種立法模式和理論體系之間很難明確地分出優劣。因此，在我國《民法典》的起草過程中，選擇何種立法模式來構建商法的體系和框架，應當立足于我國民商法的實際情況，同時應兼顧立法成本和立法技術的可行性。

（一）制定實質和形式意義上民商合一的《民法典》的不可行性

雖然我國商法屬于民法特別法的觀念已經得到了廣泛的認同，但是在《民法典》中大量地規定基本的商事法律制度、統一規范民商事法律關系的立法模式，不僅在立法技術和實際適用上會陷入尷尬的境地，而且對《民法典》內部的結構性和條理性，以及對商法的獨立性，都帶來了巨大的挑戰。

1.打破《民法典》內部的條理性和結構性

完全意義上的民商合一，不僅對《民法典》內在的穩定結構產生了消極影響，而且增加了《民法典》本身協調的難度。例如，完全民商合一主張者認為《瑞士債法典》為該立法模式的經典之作，其在民法內容部分，結構嚴謹、條理清晰，并不遜于《德國民法典》，尤其是其法條用語的簡潔和通俗，受到法學界的眾口稱贊。但《瑞士債法典》在其后的商法部分，則引起了很多質疑。不僅缺乏條理性，而且很多商事法律制度的內容并不適合納入《瑞士債法典》之中，例如其將公司法及其他商事組織法規定在《債法典》之中，著實難以找到令人信服的理論依據。因此，《瑞士債法典》被日本民法學巨匠我妻榮先生以及商法學奠基者田中耕太郎先生批評為失敗的嘗試。由此可見，若選擇完全民商合一的立法模式，將大量的商事法律規范盡納入《民法典》之中，很大程度上會給《民法典》內部的條理性和結構性產生消極影響。事實上，即使主張民商合一，也沒有一個國家成功地將所有商法規范囊括在《民法典》之中。

2.立法技術上的不可行性

大多數學者主張的是觀念上的民商合一，指的是民商法基本的指導思想、原則、法理和立法價值是統一的。而主張形式意義上的民商合一，將商事法律制度盡納入《民法典》，在立法技術上難以做到。首先，部分學者反對立法者出臺的“匯編式”的《民法典》草案，認為我國的《民法典》體系應當參照《德國民法典》的潘德克頓體系。但德國是實行民商分立的典型國家，參照民商分立的體系，來制定民商合一的《民法典》，在立法技術上是不具有可行性的。此外，德國、日本等大陸法系國家對我國的民法產生了巨大的影響，但在商法領域，我國卻更多地繼受和借鑒了英美法系國家特別是美國法的形式、內容和立法經驗，在很大程度上我國的商法已經“美國化”了。通過一部《民法典》將深受大陸法系影響的民法與受英美法系影響的商法融合在一起，恐怕在我國目前的立法水平下難以做到。

3.影響商法的獨立性

雖然從實質到形式的完全民商合一強調二者之間的共同性和統一性，但較之民法，商法其獨立性在于調整的社會關系不同。民法調整的是民事關系而商法調整的是具有營利性質的商事關系，民商法二者的價值取向也因而具有很多的差異性?！懊穹ㄊ巧唐方洕漠a物，是人格法之范疇，以使人成為社會生活主體以及法律主體為價值追求;而商法則是以市場經濟作為基礎與依托，為人格快樂法之范疇，以人生無悔、不枉人生以及人生幸福為其價值取向?！笨梢?，民法主要體現其對道德倫理的追求以實現人格平等獨立，為了追求個案正義民法不惜以市場交易為代價。而商法為了維護市場交易利益、效率的最大化，在很大程度上會選擇放棄個案的公平。因此，完全意義的民商合一把價值取向存在較大差異的民商法都囊括在《民法典》中，不僅對《民法典》固有的編纂體例產生消極影響，而且不利于彰顯商法的獨立性。

（二）制定《商法典》的不可行性

雖然民商分立在大陸法系國家仍有其生命力，恢復或制定《商法典》的國家仍在增加，但在我國還未出臺《民法典》的情況下，制定結構嚴密、體系完備的《商法典》仍然存在諸多不可行性。

1.法律調整的商事關系不斷擴展導致制定《商法典》的不可行

《商法典》的制定需要形成嚴謹的邏輯結構，以達到法典的穩定性，但法典的形式理性注定難以頻繁地修訂。由于商事關系具有時代性和多樣性，因此，《商法典》的立法模式不能滿足瞬息萬變、飛速發展的商事關系對法修訂頻率的需要。許多制定《商法典》的國家，如德國、法國等，就不得不在其法典之外另行制定調整具體領域的商事單行法，以適應不斷復雜的商事關系。事實上，日本、德國、法國的《商法典》客觀上都起著《商事總則》的作用。日本曾企圖在《商法典》的體系中完善《公司法》，但最后以2005年另行制定《公司法典》而失敗告終，其《公司法典》的法條甚至多于《商法典》。由此可見，隨著市場經濟的發展，法律調整的商事關系不斷擴張，制定《商法典》并不是商事立法的最佳選擇。

2.立法技術的局限導致《商法典》的不可行

就商法與民法相比較而言，商法的理論基礎相對匱乏，各商事單行法相互之間缺乏內在的邏輯聯系。在商法研究時間相對較短的情況下，制定一部邏輯嚴密、結構完整的《商法典》，不僅難度較大，而且不具備可行性。即便勉強制定《商法典》，在我國目前的立法技術下也只能通過整理、匯編現有的商事單行法來完成，本文認為制定此種意義上的《商法典》實無必要，其法律漏洞也難以避免。屆時需要通過修改《商法典》或者制定司法解釋來填補法律漏洞，極大地增加了立法成本。此外，各國《商法典》的邏輯結構差異較大，迄今為止世界上并無公認的《商法典》模式，在我國缺乏結構嚴謹、可供借鑒的范本的立法技術局限下，制定《商法典》不具備可行性。因此，我國目前不應罔顧立法技術的局限，片面的制定《商法典》。

（三）在《民法典》之外以單行法規范商事關系的不可行性

在制定《民法典》之際，部分學者提出應維持我國現行的商事單行法立法模式。鑒于以下四點原因，本文認為在《民法典》之外以單行法來調整商事關系的立法模式不具有可行性。

1.民法和商事特別法中存在大量的立法空白

我國的民法和商事單行法之間存在較多的立法空白，商法尚未形成健全的體系，部分基本概念和一般性規則還未納入我國的商法制度之中。例如，我國民商法律制度中都沒有明確具體地規定“商人”的基本概念，僅僅在商法教科書中可以得知其具體的定義。然而，“有實際之商人而法律不認者，也有法律上之商人而實際不稱者;然商法之適用，則以法律上所稱之商人為斷;何者為商人，何者非商人，此雖僅由各國立法者任意斷制限劃，而其意義，不可不于商法上以明文規定之?！?除“商人”之外，我國的商事法律還缺乏對商人能力、商事代理、商行為、經理權等相關規范的規定，由此可見，維持我國現行的商事立法模式，難以解決現存的立法空白問題。

2.商事立法缺乏協調統一性

由于我國的商事單行法并沒有統一的起草機構，各個單行法往往由不同部門獨立起草。立法部門極有可能只著眼于部門利益，而沒有統籌兼顧整個商法的立法價值，因而造成各商事單行法之間雜亂無章、各自為政，不能形成協調統一的商法體系。因此，維持目前商事立法模式不利于商事單行法之間的協調統一。

3.立法成本增加、交易效率降低

我國的商事單行法在內容上存在部分交叉重疊，出現了重復立法的情形。商事立法的重疊在關于商事登記的問題上顯得尤為明顯，我國目前制定了較多的關于商事主體的登記管理辦法、管理條例等規范性法律文件以規定商事主體的登記，例如《合伙企業登記管理辦法》、《企業法人登記管理條例》等等。然而，這些規范性法律文件之間存在較多的立法重復，極大地增加了立法成本。此外，交叉重疊的單行法造成了法律適用上的困難，不可避免地降低了商事活動的效率，與促進交易簡便快捷的商法基本原則背道而馳。

4.商事單行法相互沖突

我國的商事立法中存在一些法律規范相互沖突、相互抵觸的現象。例如，就公司是否可以成為普通合伙人的問題，《公司法》和《合伙企業法》就存在相互矛盾的現象?！豆痉ā返?5條規定，除法律另有規定外，公司不得對所投資企業的債務承擔連帶責任。然而，《合伙企業法》第3條規定不得成為普通合伙人的僅限于國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體。顯然，二者的規定大相徑庭。因此，在我國目前單行法的立法模式下，商事立法的沖突不但導致法律適用的混亂，而且還增加了商事主體從事商事活動的法律風險，此外，在司法實踐中單行法的沖突也不利于法官適用法律裁判，嚴重影響了法律規范的穩定性和可預測性。

在分析了上述三種民商法立法模式的不可行性之后，本文認為《民法通則》的實踐經驗為我國的商事立法提供了一種可供借鑒的模式?？紤]到我國順應觀念意義上民商合一的立法趨勢和堅持商法獨立性的立法需求，本文認為我國現階段最具備可行性的民商法立法模式是在《民法典》之外出臺一部具有統領性的法律——《商事通則》。

三、《商事通則》的可行性之一：符合商事立法不斷完善的發展規律

（一）定紛止爭，促進商法的進步

隨著《民法典》的起草，我國法學界就民商法立法模式究竟應采取民商合一還是民商分立的爭論愈演愈烈。江平教授曾指出：“認識民法與商法的關系必須堅持兩點論：一是民商融合是趨勢;二是民商劃分仍有必要?！?雖然從本質上看我國商法屬于私法的范疇，其系屬民法的認識也不容置疑，但商法仍是具有相對獨立性的法律部門。若我國選擇制定一部總綱性的《商事通則》，在一定程度上能夠起著定紛止爭的作用，法學界可以將民商法立法模式的爭議暫時擱置，求同存異，向觀念意義上民商合一的立法模式進行統一，并將法律資源更多地投入到其他商法問題的研究上，以促進我國商法理論的進步與完善。

（二）商事法律制度的優化

1.填補我國商事立法的空白

我國的商事單行法調整的是具體的商事領域，而涉及商事關系共性和一般性規則的部分，則存在著大量的立法空白。以商法的基本原則為例，我國的商法并沒有對其基本原則進行法律層面上的確認，法學界對商法的基本原則各持己見、眾說紛紜。因此，通過制定《商事通則》，將商法的一般性、共通性的制度納入其中，在一定程度上可以填補我國商事單行法間的立法空白。

2.解決我國商事立法的沖突

如前所述，由于我國的商事單行法是由不同部門分別起草制定的，部門立法往往體現的是起草部門的價值取向，因此各單行法之間不可避免地會存在價值層面或規范層面的立法沖突，因而導致法律適用的困難與不確定。通過制定《商事通則》以協調各商事單行法，可以有效地避免單行法部門化傾向，解決商事立法的沖突，維護法的穩定性。

3.協調我國商事立法的發展

我國現行的商事單行法彼此孤立、雜亂無章、不成體系，難收綱舉目張之效。通過制定具有統領作用的《商事通則》，將承載商法價值和體現商事活動共性的規則以法律的形式加以確認，在一定程度上可以改善我國目前商事單行法體系混亂的現狀。

（三）提升商法的立法層次

我國目前商事制度的立法層級較低，部分規范以行政法規、規章的形式存在。例如，關于我國商事登記制度的規范性文件大多是規定、條例、辦法。此外，我國的商事單行法中存在“按照國務院的規定辦理”、“由主管部門制定”等立法方式，但配套的行政法規和行政規章卻遲遲未頒布，立法滯后將嚴重阻礙我國商事實踐的發展和商法體系的健全。隨著商事交易的繁榮，我國對商事立法的要求不斷提高，若這些商事制度長期處于效力較低的立法層次，必然會對商事實踐造成不利影響。因此，制定《商事通則》，提升部分商事制度的立法層次，已是非常必要。

四、《商事通則》的可行性之二：具備可供借鑒的立法經驗

（一）大陸法系國家《商法典》中商事通則內容的立法經驗

絕大多數頒布了《商法典》的大陸法系國家和地區，不論是采用《德國商法典》體系的韓國和日本，還是選擇《法國商法典》體系的葡萄牙和西班牙，又或者是恢復或制定《商法典》的東歐前社會主義國家，其《商法典》中對公司、證券、票據、保險、破產、海商等商事特別法律，或不規定，或內容各異。例如，日本于2005年選擇在其《商法典》之外另行制定獨立的《公司法典》，而德國本就不把這些具體的商事特別法的內容納入其《商法典》之中。但仔細對比各國的《商法典》不難發現，在其總則和商行為兩編，即我國制定《商事通則》可參考的絕大部分內容，在《商法典》中不僅具有穩定性和統一性，而且從未被抽離出《商法典》，且這兩編的內容是驚人的相似。因此，我國以這些相似的內容為借鑒經驗以制定《商事通則》，是完全可行的。

（二）我國《民法通則》、《深圳經濟特區商事條例》的立法經驗

《民法通則》多年來的成功實踐為我國的商事立法提供了切實可行、可資效仿的立法經驗。有《民法通則》做先例，《商事通則》在制定和適用上是具有可操作性的。此外，《深圳經濟特區商事條例》更是為我國起草、出臺《商事通則》起著可供參考和借鑒的鋪墊性作用?！渡钲诮洕貐^商事條例》的結構依次是總則、商人、商事登記、商人的名稱與營業轉讓、商業賬簿、商業雇員、代理商、附則，雖然該條例的條文不多，缺陷也顯而易見，但它是我國首創的以“商事”命名的規范性法律文件，其蘊含的意義不容小覷?！渡钲诮洕貐^商事條例》的制定以及較為有效的實踐，為我國《商事通則》的制定起著可借鑒的示范作用。

五、《商事通則》的可行性之三：符合商事立法的經濟要求

在我國商事單行法的立法模式下，難以避免地出現爭對同一法律問題重復立法的情形。如前所述，我國目前調整商事登記的規范性文件就存在此種問題，這種分散立法、重復立法的做法大大地增加了立法成本，浪費了立法資源。作為商事單行法的總綱性法律，《商事通則》可以將上述商事登記的問題統一規定，不僅可以減少單行法之間的立法重復，而且節約了立法成本。

結論

中國民商法的完善，除了亟待《民法典》的制定，還需要選擇適宜的立法模式構建我國商事制度的框架，完善其法律體系。在《民法典》起草之際，我國法學界對如何處理民商法的關系，以及采取何種商事立法模式的爭論仍愈演愈烈。因此，本文在論述制定完全意義上民商合一的《民法典》、制定從形式到實質完全獨立的《商法典》以及維持我國目前商事單行法現狀的立法模式的不可行性后，從商事立法的發展規律、可供借鑒的立法經驗以及商事立法的經濟要求三個方面來闡述在我國目前的立法現狀下，制定《商事通則》是具有可行性的。盡管《商事通則》不能規定我國商法的全部內容，但其對商法的體系化起著舉足輕重的作用。因此，本文認為《商事通則》的立法模式是我國既立足于現在又著眼于未來的最佳選擇。

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