德國數字廣告攔截行為的競爭法規制

周圍

[摘 要] 德國司法實踐在“免費內容+廣告”商業模式與廣告攔截服務競爭中確立的公認商業道德判斷標準值得充分借鑒。數字廣告攔截服務的反不正當競爭法規制路徑不僅應突出市場意識，也應符合互聯網競爭的特性和規律。規制路徑應摒棄傳統侵權行為認定的判斷思路，將審查的重點置于競爭對手之間的競爭均衡、消費者福利以及創新需求等要件上。

[關鍵詞] 廣告攔截 數字出版 商業模式 不正當競爭

[中圖分類號] G237[文獻標識碼] A[文章編號] 1009-5853 （2019） 02-0112-08

1 問題的提出

廣告的繁榮與商業活動的活躍密不可分，數字技術與經濟社會的充分融合促使數字出版市場中的廣告業務日趨興盛。2017年全球數字廣告市場收益較上一年度增長了21.4%，達到880億美元[1]。而與此相伴的是，廣告攔截軟件市場也在極速擴張。根據《2017全球廣告攔截報告》顯示，截至2016年底，全球已有超過11%的互聯網用戶使用各類攔截工具攔截數字廣告。其中，有超過3.8億臺移動設備安裝了廣告攔截軟件/插件，占設備總數的62%;而在臺式電腦上使用廣告攔截軟件的數量也同比增長17%，達到2.36億臺[2]。廣告攔截工具的推廣不僅使互聯網用戶訪問帶有廣告的網頁時，用戶設備的加載時間和數據成本有效縮減，從而大幅提升加載數據量的效率，而且還降低了互聯網用戶因與廣告信息的交互而產生的隱私和安全威脅[3]。

但廣告攔截軟件/插件的影響遠不只對消費者的積極影響。根據一項行業研究發現，廣告攔截會導致依賴廣告的數字出版商在流量排名上顯著惡化，進而導致盈利損失[4]。英富曼集團（Informa Group）的研究部門預測，若不采取有效應對措施，全球出版商將在2020年前后因廣告攔截而損失約35億美元。為了遏制廣告攔截對自身商業模式的負面影響，各國均出現多起出版商與廣告攔截公司的訴訟。與德國、英國等歐洲國家廣泛適用廣告攔截軟件/插件的情況不同，中國目前僅有1%的臺式電腦用戶和13%的移動設備用戶接受廣告攔截服務[5]，但近年來中國也出現大量涉及廣告攔截軟件/插件的不正當競爭糾紛案。在審理這類案件時，中國法院主要依據1993年《反不正當競爭法》的一般條款對數字出版商“免費內容+廣告”的商業模式給予保護。這與德國司法實踐處理廣告攔截問題時的裁判態度截然不同。由于2018年我國新修訂的《反不正當競爭法》增加了互聯網不正當競爭專條，加之廣告攔截不正當競爭糾紛普遍存在的技術特征和產業特征，司法機關如何科學、準確地對其進行定性頗有難度。為破解橫亙在數字出版商、廣告攔截公司與互聯網用戶之間的適用難題，我國理論與實務界仍需厘清中德兩國在處理廣告攔截不正當競爭糾紛時，在裁判理念、判斷標準和法律解釋上的細微差異。

2 是否存在競爭關系的認定

涉案雙方是否具有競爭關系是認定構成不正當競爭的前提之一。而競爭關系是指取得經營資格的平等市場主體之間在競爭過程中形成的社會關系。中德兩國司法實踐在認定競爭關系時，通常都會從行為屬性和經營者之間的關系兩個方面進行判斷。

2.1 行為屬性的認定

在行為屬性的判斷上，我國《反不正當競爭法》逐漸從“市場交易”標準轉向“生產經營”標準，通過淡化經營主體資格、放棄“營利性目的”的硬性要求，將“行為的實質后果”作為判斷行為屬性的標準[6]。因此，在中國的廣告攔截不正當競爭案件中，法院更傾向于將免費向用戶提供廣告攔截插件的行為認定為在“生產經營”過程中發生的。而根據德國《反不正當競爭法》（以下簡稱UWG）第2條第1項，商業行為僅指在交易達成之前、期間或者之后，旨在以有利于自己或他人企業的方式，并在客觀上與促進銷售或相關的商品或服務有關的，抑或客觀上與締結或履行合同有關的行為[7]。因而在2015年《時代周報》（Zeit Online）訴Eyeo公司案[8]中，被告Eyeo將涉案軟件AdBlock Plus作為一個開放源代碼程序免費提供給所有潛在使用者的行為并未被德國法院認定為商業行為。法院認為，若廣告攔截服務是免費提供的且不會為廣告攔截公司產生收入或其他利益，則單獨的廣告攔截服務不具備商業活動的資格。換言之，此時的攔截廣告在該案中只是作為廣告攔截軟件/插件的普遍功能而存在，并非廣告攔截公司的一項商業行為。

德國法院也并非將免費提供的廣告攔截軟件一概豁免。對于附加收取費用白名單服務的廣告攔截軟件/插件，法院則將其認定為符合UWG規定的商業活動[9]。在2016年施普林格出版社（Axel Springer）訴Eyeo公司案中，德國科隆法院同樣認可了附加白名單功能的廣告攔截行為構成商業活動。法院將這種“廣告攔截功能+白名單功能”的要素組合稱為“免費+增值服務”模式（Freemium-Service），即通過向用戶提供免費的攔截數字出版物廣告，同時向數字出版商銷售廣告攔截的豁免資格[10]。除此以外，廣告攔截軟件/插件也存在其他收費模式，如在WeltN24訴波勒特（Pollert）案中，被告波勒特并未將其制作的廣告攔截插件Blockr作為開源系統免費向公眾提供，而是標價0.99歐元進行銷售。根據Blockr提供的普遍有償的廣告攔截服務，法院最終認定被告波勒特的行為構成商業活動[11]。相較而言，中國法院在認定行為屬性時更為籠統，對于具有經營主體資格的經營者的免費行為并未作明確區分。

2.2 經營者關系的認定

德國法院在廣告攔截不正當競爭案件中認定競爭關系時曾出現過兩種不同判斷。一種認為廣告攔截公司與數字出版商不屬于同業競爭者，因而不構成競爭關系。如在2015年德意志知識產權公司（IP Deutschland）訴Eyeo公司案中，雖然法院采用了德國《時代周刊》訴Eyeo公司案中的類似觀點，認為附加白名單功能的廣告攔截行為是一項促進公司的銷售或其他利益（如聲譽）的商業行為，但法院并未認可出版商和廣告攔截公司Eyeo之間存在競爭關系。法院強調，競爭關系的證成應要求競爭參與者在同一消費領域內提供相同的商品或服務，且在該領域的行為能夠影響對方的競爭態勢。在該案中，法院認為出版商和廣告攔截公司各自商業活動分別針對的是兩類不同的最終用戶。一方面，廣告攔截公司旨在通過提供廣告攔截服務獲得收益，而另一方面，出版商則意在通過制作內容來吸引關注廣告。在分析兩者的商業模式后，法院認為出版商是廣告攔截公司的潛在商業合作伙伴而非其競爭對手。這種潛在的商業合作是出于出版商為獲得廣告攔截公司的白名單服務而付出的溢價形式，這是由相應的廣告攔截服務而人為產生的[12]。

另一種接受程度更高的觀點則認為，不正當競爭行為的界定不限于同業競爭者之間的競爭行為，而應判斷競爭行為是否給競爭對手造成競爭損害。如在前述波勒特案中，法院在認定出版商與被告之間的競爭關系時進一步指出，是否處于同一行業或提供相同產品并不是認定競爭關系的充分條件。在該案中，由于波勒特的廣告攔截行為導致出版商廣告收入減少，并且一定程度妨礙出版商的經營活動。因此，法院認定以共同終端用戶或潛在廣告客戶為目標的雙方當事人具有競爭關系[13]。這種觀點很快在隨后的其他判決中被采納，如在2016年南德報數字傳媒公司（SüddeutscheZeitung Digitale medien）訴Eyeo公司案中，法院也認為，當雙方向同一組最終用戶銷售類似的商品和服務時，以及何時存在改變或損害競爭對手在市場上的努力的可能性時，存在競爭關系。若一方的成功損害了另一方的成功，則法院認定當事人之間存在直接競爭關系，因為被告的行為明顯損害了原告的業務。此外，雙方都針對同一組最終用戶，即互聯網用戶[14]。

與第二種觀點類似，中國最高院的有關司法政策也曾強調，“《反不正當競爭法》所調整的競爭關系的主體應當限于市場經營者之間…經營業務雖不相同，但其行為違背了《反不正當競爭法》第2條規定的競爭原則，也可以認定具有競爭關系”[15]，即競爭關系原則上是經營者之間的關系，但又不限于同業經營者之間的關系。如在杭州碩文軟件有限公司訴優酷信息技術（北京）有限公司不正當競爭糾紛案中，法院就認為“雖然雙方的主營業務不同，兩者之間不存在直接的競爭關系，但是對于競爭關系的考察應當立足于被控侵權行為本身的屬性，即是否屬于一種為追求個人利益而可能損害他人利益的市場競爭行為”[16]。

3 是否違反公認商業道德的認定

在增加互聯網不正當競爭專條之前，我國司法機關在處理廣告攔截不正當競爭案件時通常適用《反不正當競爭法》一般條款。關于該條的適用條件，最高人民法院曾在“海帶配額案”中進行闡釋，其中要求“該種競爭行為因確屬違反公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性”[17]。一般而言，是否符合公認的商業道德是衡量競爭行為正當性的基礎。為此，在我國的廣告攔截不正當競爭糾紛案件中，涉訴雙方乃至法院都習慣于通過列舉和說明商業模式客觀、在先且合法的存在來判斷其與公認商業道德內涵之間的契合。

值得注意的是，對公認的商業道德內涵的理解除了要避免與一般道德標準的混用，還應客觀反映特定行業或商業行為的社會意義與經濟價值。前者要求經營者禁止使用非法手段獲取利益，避免消費者利益因經營者競爭而受到損害;后者則鼓勵經營者在市場競爭中不斷整合資源、提升效率，通過效率優勢獲取市場成功[18]。相較于傳統市場，互聯網市場成型時間較晚，尚難以通過對大量競爭行為的價值評價提煉出普遍認可的商業道德。即使是當前業界廣泛采用的“免費內容+廣告”的商業模式，也可能受到來自新技術和新業態的沖擊。過分保護現有模式并不意味著對公認商業道德的遵循，反而容易陷入商業道德認定上的階段性陷阱。鑒于此，中德兩國司法機關在對公認商業道德的判斷標準上也表現出較明顯的差異。

3.1 合法商業模式的可保護性

在騰訊訴360不正當競爭案中，最高法院認為，“免費平臺與廣告或增值服務相結合的商業模式是案發時互聯網行業慣常的經營方式，符合我國互聯網市場發展的階段性特征，這種商業模式并不違反《反不正當競爭法》的原則精神和禁止性規定，被上訴人以此謀求商業利益的行為應受保護，他人不得以不正當干擾方式損害其正當權益”，并已經認識到原審法院關于“花費時間瀏覽廣告和其他推銷增值服務的插件和彈窗是消費者免費接受顧客服務必須付出的時間成本”的結論是“失之準確”和“有所不妥”的[19]。但在后續涉及廣告攔截軟件的案件中，中國法院幾乎一邊倒地選擇對“免費內容+廣告”的商業模式給予權利式的排他保護，從而忽略對因競爭造成損害屬性的判斷。

一般而言，競爭行為的損害或者說由競爭行為給其他競爭者造成損害是常態，損害本身通常不單獨構成評價競爭行為正當性的傾向性要件，只有特定的損害才成為不正當競爭的考量因素[20]。如在南德報數字傳媒案[21]中，德國法院認為廣告攔截公司的攔截行為對出版商的職業自由以及消極的信息自由等憲法利益的侵害。雖然法院認為兩者的憲法利益存在沖突，但其同樣堅持認為，廣告攔截公司的憲法利益并非從屬于原告的憲法利益。被告的服務只是間接地攔截了廣告，因為廣告攔截行為是由互聯網用戶主動實施的。換言之，被告的廣告攔截軟件/插件僅是用戶規避不必要廣告的工具。而且，被告的廣告攔截服務也不會侵犯原告的新聞自由。因為憲法所保護的新聞自由不會使原告免受法律允許的競爭，也不會使原告有權進行無阻礙的商業活動，被告提供的廣告攔截服務使用戶能夠認識并享有其負面信息自由的憲法權利。

在施普林格出版社訴Adblockers案中，法院集中討論了廣告攔截行為對職業自由的影響，并認為出版商受憲法保護的職業自由利益將被廣告攔截公司所享有的職業自由利益抵消。法院駁回了出版商關于允許廣告攔截會給數字出版商帶來負面存在后果的說法，并認為出版人享有這種權利并未優先于廣告攔截公司受憲法第12條保障的參與競爭的職業自由權利[22]。

3.2 雙方之間的競爭均衡

在涉及廣告攔截的不正當競爭糾紛中，出版商與廣告攔截公司之間的競爭均衡也是判斷是否符合公認商業道德時重要的考量因素。廣告攔截軟件/插件的出現不僅得益于網絡技術的成熟，也依賴于數字廣告市場的繁榮。因此，在這類案件中，中德兩國原告均普遍認為廣告攔截公司向消費者提供的廣告攔截服務破壞了其成熟且有效的商業模式，造成出版商廣告收入的減少，是對合法商業模式的不正當競爭。

雖然德國法院將數字出版商所享有的憲法權利界定為新聞自由（德國憲法第5條）和職業自由（德國憲法第12條），但同時也認為不正當競爭行為不能因為市場競爭產生損害即認定為構成，還需要進一步分析競爭雙方的技術和市場狀況、生存壓力大小等情形。如在德意志知識產權公司案中，法院就認為，雖然造成了損失，但廣告攔截公司的意圖是提高其商業利益，擴展其競爭范圍。被告Eyeo公司無意將任何出版商排擠出市場。事實上，廣告攔截公司業務的增長依賴于數字出版商的蓬勃發展，以便其潛在客戶可以使用其商業模式中的白名單部分[23]。在南德報數字傳媒案中，法院也認為廣告攔截公司的主要目的不是阻礙出版商的業務。相反，廣告攔截公司存在強烈激勵去促進出版商的商業利益，這是因為白名單服務的可行與否取決于出版商網站上是否存在大量有效的廣告[24]。

法院通常并不懷疑廣告攔截公司的攔截行為對出版商的“免費內容+廣告”商業模式產生了不利影響。但法院并不認為攔截軟件產生的弊端會驅使出版商退出市場。法院普遍的結論是，出版商遭受的損失是可以接受的，并且出版商可以通過調整其商業模式來完全緩解或避免廣告攔截行為帶來的負面影響。但出版商缺乏主動探索“免費內容+廣告”商業模式替代方案的意識。如在前述《時代周報》案中，德國法院同樣認為出版商的商業模式雖然享有憲法的保障，因而仍需面對市場上因為技術創新和市場活力而形成的挑戰。針對出版商所堅持的“沒有應對廣告攔截軟件替代方案”的觀點，法院認為出版商可以采用完全拒絕免費訪問、阻止其用戶在其網站上使用Ad-Blocking Plus對廣告進行攔截以及通過自己的服務器投放廣告等多種方案彌補廣告攔截軟件造成的收入損失[25]。

同樣，在騰訊訴世界之窗不正當競爭糾紛一案中，我國法院也指出“使用過濾功能、屏蔽廣告只是影響原告騰訊公司網絡視頻服務經營者部分利益，并不能對其產生根本性影響…任何經營者均不負有尊重他人的商業模式、維護其他經營者的利益的義務，這是市場經濟競爭法則的體現。而且，競爭要在發展中考量，這種發展也要體現在行業的發展上，由此‘免費內容+廣告的商業模式，也不應是不變的，而是要順應技術、社會、網絡用戶的需要進行調整”[26]。

3.3 消費者權益的保護

保護消費者權益是《反不正當競爭法》的多重目標之一。因而，公認的商業道德應保護消費者避免其權益因經營者的競爭對立而受到損害。如UWG第7條就對以騷擾、過度糾纏的方式針對消費者發生的商業行為進行規制。這反映了《反不正當競爭法》對這種爭取交易機會方式可能侵擾消費者私人空間的關注。經營者的競爭方式多種多樣，在產生活躍市場等正外部性效果的同時也可能會產生一定的負外部性。一旦某種行為的負外部性效果明顯超過其正外部性且對消費者權益產生了實質損害，那么該行為即使符合所處市場的行業慣例，也應受到《反不正當競爭法》的規制[27]。

具體到廣告市場中，廣告的特性決定了其傳播具有一定侵擾性，廣告與數字技術的融合使得數字廣告在表現方式、傳播形式以及計費模式上進一步演進。例如，傳統廣告主要依賴于展板、電視等非定向的投放方式向消費者進行傳播，而數字廣告則利用網頁瀏覽、信息推送等場景化的方式實現精準投放，并且根據消費者的有效點擊量進行計費。因此，數字廣告比傳統廣告更重視廣告傳播效果與計費模式之間的密切關系。

這種利潤產生機制誘導數字出版商和廣告商大量采用旗幟廣告、彈出廣告、貼片廣告，并以無法一次性關閉或強制觀看等方式以增加廣告的點擊量。有學者認為，當廣告妨礙了消費者的持續認知過程時，消費者對廣告的心理反應就是廣告侵擾[28]。因此，廣告本身并不具有侵擾性，只有當廣告的傳播妨礙消費者對目標信息的接收時才形成侵擾。雖然這種侵擾并不一定受到《反不正當競爭法》的規制，但放任數字廣告的侵擾性進一步擴大可能導致泄露消費者個人信息、限制消費者選擇自由等一系列損害后果。而廣告攔截軟件/插件正是一種為滿足消費者對安寧、自主使用互聯網的客觀需求而出現的新型商業模式。如在《時代周刊》案中，法院就強調，消費者擁有決定其是否要將廣告下載到計算機上的自主選擇權。涉案的廣告攔截軟件僅向個人用戶提供了行使這種自由的工具，并且能夠保護自己免受惡意軟件跟蹤以及幾乎總是與互聯網廣告相關的其他不受歡迎的力量的侵害。而且，消費者的注意力會因為廣告被攔截而更集中在出版商提供的產品內容上[29]。在世界之窗案中，法院同樣認為，“從過濾廣告使用的流程看，功能的使用需要一定程序的操作，因而說明用戶具有使用的意愿、需求”[30]。在德意志知識產權公司案中，法院也秉持了類似的觀點，認為廣告攔截軟件/插件并不旨在對出版商造成傷害，而是更有利于用戶和公眾。法院認為，廣告攔截公司的服務在用戶采取的多種選擇的交集中運行，這反過來又實現了人的自主權，包括選擇使用廣告攔截器和選擇使用哪個廣告攔截器。針對這些好處，法院堅持認為，出版商的負擔是在市場上利用技術或商業替代品，這將使他們吸引愿意容忍廣告的用戶[31]。

而在施普林格出版社訴Eyeo公司案中，法院強調了個人用戶在廣告攔截服務運作中發揮的中心作用。用戶首先安裝廣告攔截服務，從而使個人用戶對阻止發布者的廣告負有主要責任。互聯網用戶選擇安裝廣告攔截軟件插件擴展的原因有很多，其中最重要的是避免惡意軟件不可避免地與互聯網廣告相關以及避免暴露于不需要的信息。雖然在該案中，出版商的收入或廣告增長的可能性受到廣告攔截軟件的影響，存在一定妨礙。但任何關于故意妨礙的結論都必須考慮整體情況，例如被告是否直接打算損害競爭對手的業務以及任何有關特定案件的其他情況。僅僅因為競爭對手的市場份額減少不會出現不公平和直接障礙。廣告攔截公司的行為并未對出版商的商品和服務產生實際影響。因為廣告本身是完整的，出版商仍然可以按照其預期使廣告在客戶端上進行展示，廣告攔截公司的服務僅允許互聯網用戶自行拒絕讓瀏覽器請求遞送用戶認為不可接受的廣告。因此，法院并未得出廣告攔截公司意圖妨礙出版商廣告業務的結論，僅僅基于當前市場狀況造成的競爭壓力不足以形成不公平和直接的妨礙[32]。

而法院在前述世界之窗案中也強調了商業模式創新對消費者的積極影響，認為網絡用戶有權利享受科技進步帶來的成果、實惠。促進商業模式的改變和技術創新，實現網絡用戶福利最大化，以此實現公眾利益，這恰恰是市場機制的正常運行原理和趨勢。不應狹隘地因為網絡用戶對瀏覽器廣告屏蔽功能的使用造成廣告被瀏覽次數的減少，就將這種減少認定為構成法律應予救濟的“實際損害”[33]。

4 具體不正當競爭的認定

除了一般條款，廣告攔截公司向消費者提供廣告攔截服務的行為還可能引起《反不正當競爭法》對某些具體不正當競爭行為的關注。

4.1 有目的地妨礙競爭對手

UWG第4條第4項對有目的地妨礙競爭對手的行為進行了規制。這種行為是指經營者并非專注于促進其業務，而是以損害另一方競爭范圍和能力為目的地實施商業行為。我國《反不正當競爭法》第12條也對經營者“利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，從事妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”予以規制。

在實踐中，市場競爭具有內生性的對抗特征，經營者在競爭中“損人利己”甚至“損人不利己”的商業活動屢見不鮮，但這種損害并不當然地具有法律意義上的可責性。只要該損害并非是直接針對某個特定經營者或者導致經營者無任何替代性競爭方案的，那么該行為就不應當被認定為不正當競爭，從而受到《反不正當競爭法》的處罰。但《反不正當競爭法》第12條并未就妨礙他人行為的程度進行區分。一概排除他人行為對在先、合法商業行為妨礙效果的合法性，容易使經營者在市場競爭過程中陷入“非此即彼”的法律陷阱，也會導致第12條的適用逐漸走向良好市場競爭秩序的對立方向。

因此，在法律適用時，法院應謹慎地認定實施妨礙行為經營者的主觀意圖，僅將那些利用技術手段，以損害他人競爭范圍和能力為目的的妨礙、破壞行為納入《反不正當競爭法》的規制范疇。如在2015年《時代周刊》案中，原告《時代周刊》認為被告Eyeo公司意在通過向消費者提供附帶收費白名單的廣告攔截服務破壞其已有的商業模式，但該觀點并未被法院采納。具體而言，法院認為，廣告攔截Eyeo公司的主要目的是為其附帶收費白名單的廣告攔截軟件開發市場和承攬業務，而非妨礙特定數字出版商的正常業務。《反不正當競爭法》旨在保護經營者、消費者以及其他市場參與者免受不正當交易行為的損害。若一種商業行為的主要目的在于促進自身的競爭優勢，則無論其具有何種壓迫性，即使最終將其競爭對手驅逐出市場也不構成不正當競爭。因此，法院指出，任何新的競爭對手的出現都不可避免地導致市場上其他競爭對手的收入減少，即使對于公平競爭也是如此。換言之，盡管法院發現廣告攔截行為產生了普遍性的“妨礙”，但這種“妨礙”并不構成UWG第4條第4項禁止的“有目的地妨礙競爭對手”[33]。

4.2 侵略性的商業行為

在施普林格出版社案中，數字出版商施普林格除了起訴Eyeo公司利用廣告攔截軟件和瀏覽器插件Adblock Plus實施的攔截廣告行為構成“有目的地妨礙競爭對手”外，還認為Eyeo公司的白名單服務構成了“侵略性的商業行為”，即Eyeo公司提供的附加白名單服務的廣告攔截軟件具有侵略性，并足以導致出版商被迫購買其白名單服務。法院認為，包含白名單功能的軟件可能會導致廣告攔截公司享有的優勢與出版商遭受的相應劣勢之間相互依存。為證明被告的行為構成侵略性的商業行為，被告必須誘使市場競爭者從事其不愿實施的商業活動，具體包括“實施脅迫或騷擾等侵略性商業行為”和“直接影響競爭對手選擇的嚴重影響”兩個要件。

法院認為，雖然廣告攔截公司在提供白名單服務時的行為并未達到騷擾或脅迫的程度，但根據UWG第4a條第1項的規定，即使沒有任何肢體上的威脅或脅迫，也會發生不可接受的影響（unzul?ssige Beeinflussung）[34]。認定“不可接受的影響”的因素包括影響的強度、影響的方法和持續時間以及侵犯權利的行為。在本案中，法院考察了廣告攔截服務對出版商與廣告合作伙伴合同關系的影響，認為出版商只能通過同意廣告攔截公司的收費白名單服務條款來糾正這些影響。因而出版商受到無法接受的影響，無法達成有償白名單協議。若廣告攔截公司沒有向個人互聯網用戶提供服務則不會產生這種結果[35]。

但這一結論在2018年4月德國聯邦法院的判決中被推翻[36]。法院認為Eyeo公司僅僅尋求進一步實現其合法的商業目標，而不會克服原告出版社施普林格為保護其內容而設置的任何技術障礙。而且，Eyeo公司并未過度影響想要在施普林格網站上開展業務的廣告客戶。因為使用廣告攔截插件的決定是互聯網用戶的自主選擇。法院通過對Adblock Plus插件的技術分析，認定Eyeo公司并沒有以限制市場參與者做出明智決定的自由的方式實施攔截行為。出版商完全有技術能力去規避攔截功能的觸發者或調整原有的商業模式以擺脫攔截軟件對自身業務的影響。

我國《反不正當競爭法》第12條雖未明確對“侵略性的商業行為”予以規制，但卻禁止了經營者利用“誤導、欺騙、強迫”等手段使用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法網絡產品或者服務的行為。這說明中國的《反不正當競爭法》實踐已經關注到了經營者采取某種侵略性商業行為導致消費者和其他市場參與者做出某種違背意愿行為的違法性。只是限于國內司法實踐需要以及當時的立法技術問題，并未針對這類行為作更具適用性的立法規范，仍有進一步完善的空間[37]。

5 結 語

根據前文的分析不難發現，我國目前的司法機關在裁判廣告攔截不正當競爭糾紛案件時仍普遍遵循著權利保護式或者一般侵權式的判斷思維，并未恰當體現與此類競爭相適應的價值和特性。而德國類似案件的裁判并不以“免費內容+廣告”商業模式的可保護性為分析起點，而是將審查的重點置于廣告攔截公司與數字出版商之間的競爭均衡、消費者權益以及創新的需求。這種思路較權利保護式的競爭法思維，有著更突出的市場意識。對于廣告攔截公司所實施競爭行為也具有更強的寬容度，也更符合互聯網競爭的特性和規律。同時，我國《廣告法》和《互聯網廣告管理暫行辦法》則側重于規制非法廣告以及因廣告而產生對消費者的誤導和欺騙，并未就消費者如何避免廣告的侵擾性作明確規定。大量具有侵擾性的廣告會影響消費者的使用體驗，也會抑制數字出版商在廣告業務上的模式創新。由于互聯網用戶在瀏覽網頁時享有充分的選擇自由，于是便出現攔截用戶不想接觸的廣告技術解決方案，同時這種不會干擾數字出版商及其相關網站的技術設置。因此廣告攔截服務本身就是數字出版市場競爭的重要部分。用戶通過自由選擇安裝或激活廣告攔截軟件，以改善個人使用體驗。因此，基于對消費者接受數字出版服務自由選擇權利的保護，《反不正當競爭法》應予以關注。同時，我國司法機關應當反思之前處理這類案件時所采用的一般侵權裁判模式，樹立競爭法的科學裁判理念，摒棄權利保護的判斷范式，回歸競爭行為正當性判斷的多元利益衡量范式。

注? ? 釋

[1]See 2017 IAB internet advertising revenue report. [2018-01-15]. https：//www.iab.com/wp-content/uploads/2018/05/IAB-2017-Full-Year-Internet-Advertising-Revenue-Report.REV2_.pdf

[2]See 2017 Global Adblock Report. [2018-01-15]. https：//pagefair.com/downloads/2017/01/PageFair-2017-Adblock-Report.pdf

[3]Enric Pujol，Oliver Hohlfeld，and Anja Feldmann. 2015. Annoyed Users： Ads and Ad-Block Usage in the Wild. In Proceedings of the 2015 Internet Measurement Conference（IMC 15）. ACM，New York，NY，USA，93-106

[4]Ben Shiller，Joel Waldfogel，and Johnny Ryan. 2017. Will Ad Blocking Break the Internet？ Technical Report. National Bureau of Economic Research

[5]See 2017 Global Adblock Report. [2018-01-15]. https：//pagefair.com/downloads/2017/01/PageFair-2017-Adblock-Report.pdf

[6]如在杭州碩文軟件有限公司與飛狐信息技術（天津）有限公司不正當競爭糾紛案中，法院就認為“反不正當競爭法調整的競爭關系的判斷應當重點考量競爭行為的性質及后果，即應當根據具體行為屬性、商業利益上是否存在此消彼長等方面，而非經營者的主營業務或所處行業出發來界定經營性和競爭性。”參見：（2018）浙01民終232號

[7]Germany Unfair Competition Act（Gesetz gegen unlauteren Wettewerb，UWG） § 2（1）

[8]See Landgericht Hamburg [LG][Hamburg Court of First Instance]，Case. No. 416 HKO 159/14（April 21，2015）

[9]See Landgericht Hamburg [LG][Hamburg Court of First Instance]，Case. No. 416 HKO 159/14，p. 6（April 21，2015）

[10]Oberlandesgericht K?ln [OLG][Cologne Court of Second Instance]，Case No. 6 U 149/15，p.18（June 24，2016）

[11]See Landgericht Stuttgart [LG][Stuttgart Court of First Instance]，Case No. 11 O 238/15，p. 6（Dec. 10，2015）

[12]See Landgericht München [LG][Munich Court of First Instance]，Case No. 37 O 11843/14，pp.25-28（May 27，2015）

[13]See Landgericht Stuttgart [LG][Stuttgart Court of First Instance]，Case No. 11 O 238/15，p. 6（Dec. 10，2015）

[14]See Landgericht München I [LG][Munich Court of First Instance]，Case. No. 33 O 5017/15（March 22，2016）

[15]最高人民法院原副院長曹建明.加大知識產權司法保護力度依法規范市場競爭秩序——在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話（2004年11月11日）。轉引自：孔祥俊.反不正當競爭法的創新性適用[M]北京：中國法制出版社，2014：121

[16]（2018）浙01民終231號

[17]（2009）民申字第1065號

[18]孔祥俊.反不正當競爭法的創新性適用[M]北京：中國法制出版社，2014：69

[19]（2013）民三終字第5號

[20][26][30][33]（2017）京0105民初70786號

[21]See Landgericht München [LG][Munich Court of First Instance]，Case No. 33 O 5017/15（March 22，2016）

[22]See Landgericht Stuttgart [LG][Stuttgart Court of First Instance]，Case No. 11 O 238/15（10 December 2015）

[23]See Landgericht München [LG][Munich Court of First Instance]，Case No. 37 O 11843/14（May 27，2015）

[24]See Landgericht München I [LG][Munich Court of First Instance]，Case. No. 33 O 5017/15，p.30（March 22，2016）

[25]See Landgericht Hamburg [LG][Hamburg Court of First Instance]，Case. No. 416 HKO 159/14，pp. 10-12（April 21，2015）

[27]范長軍.行業慣例與不正當競爭[J].法學，2015（5）：86-87

[28]Li，Hairong etc. Measuring the intrusiveness of advertisements： Scale development and validation，Journal of Advertising，Summer 2002，31（2）：37-47

[29]See Landgericht Hamburg [LG][Hamburg Court of First Instance]，Case. No. 416 HKO 159/14，p. 9（April 21，2015）

[31]Landgericht München [LG][Munich Court of First Instance]，Case No. 37 O 11843/14，pp.36-38（May 27，2015）

[32]Oberlandesgericht K?ln [OLG][Cologne Court of Second Instance]，Case No. 6 U 149/15，pp.20-21（June 24，2016）

[34]See Landgericht Hamburg [LG][Hamburg Court of First Instance]，Case. No. 416 HKO 159/14，pp. 8-14（April 21，2015）

[35]Oberlandesgericht K?ln [OLG][Cologne Court of Second Instance]，Case. No. 6 U 149/15，p. 25（June 24，2016）

[36]Oberlandesgericht K?ln [OLG][Cologne Court of Second Instance]，Case. No. 6 U 149/15，p. 26（June 24，2016）

[37]BGH，Urteil vom 19.04.2018 - I ZR 154/16

（收稿日期： 2018-09-14）