小說改編影視劇所引發的侵權問題研究

陳潔璇 謝菲 張妍 張瀅鈺

摘?要：近年來小說改編成影視劇的浪潮盛行，多部小說被搬上熒幕，IP這個概念被頻頻提及，為國產劇的輸出開辟了新的思路。但在市場前景大好的同時，也多次曝出了不少大熱的電視劇原著涉嫌抄襲。本項目從原創作者維權不易的尷尬困境，侵權小說改編成影視劇背后的利益關系，和觀眾對于著作權保護的淡薄意識角度出發，具體分析小說改編影視所引發的侵權行為。針對如何解決著作權訴訟案件難的問題，為原創者提供維權建議，保護原創者的利益，普及大眾的知識產權意識。

關鍵詞：著作權;抄襲;小說改編影視劇

中圖分類號：D923.41文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）05-0001-05

一、背景

隨著社會的發展和人們精神需求的增長，各式各樣的文藝作品百花齊放。小說和電視劇是人們重要的精神文化來源。如何鼓勵作品創作，如何保障創作者的權益，如何監管文藝作品市場成為了新的難題。文藝作品井噴的時代，也存在著大量的抄襲作品魚目混珠，部分作者抄襲他人作品出版從而獲利。特別是近年來出現的將小說改編成影視劇上映的盈利模式，抄襲的獲利更是成倍地增長。這不但嚴重挫傷了原創作者的創作熱情，侵犯了原創作者的權益，更擾亂了文藝作品創作的市場，形成不良的社會風氣。我們在此對抄襲屢禁不止背后原因進行探究，并提出相應措施，力求解決這一難題。

二、原因

對于“抄襲”和“剽竊”的概念區分，在立法上，1990年《著作權法》將這兩個概念并列寫進了法條中。盡管在2001年《著作權法》中刪除了“抄襲”的表達，但《國家版權局關于如何認定剽竊行為給青島市版權局的回復》中提到：“著作權法所稱抄襲、剽竊，是同一概念，指將他人作品或者作品的片段竊為己有。”①為適應大眾的表達習慣，故本文統稱為抄襲。

（一）法律制度層面的原因

1.相關法律法規中的立法現狀

目前這方面的立法體現在《著作權法》第四十七條：“有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。”此外，立法中并沒有對“剽竊”、“抄襲”等概念作出定義。

縱觀我國著作權侵權相關法律法規的演變，筆者發現，我國《圖書、期刊版權保護試行條例實施細則》曾在第十五條中明確規定：“引用非詩詞類作品不得超過2500字或被引用作品的十分之一”;“凡引用一人或多人的作品，所引用的總量不得超過本人創作作品總量的十分之一”。但是，這一實施細則已在2003年12月4日《國家版權局廢止一批著作權管理規章、規范性文件》的發文中被廢止。因此，目前我國的法律法規中對于抄襲的比例已無明確規定。

2.現行法中的處罰規定

我國《著作權法》第四十九條規定：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。”同時，第五十二條亦規定：“人民法院審理案件，對于侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，可以沒收違法所得、侵權復制品以及進行違法活動的財物。”

然而在實踐中，對于權利人的實際損失、侵權人的違法所得的計算和證據的取得存在較大的困難。因此，賠償數額往往只能適用兜底條款，即判處五十萬元以下的賠償。但是，結合如今的市場實際，熱門小說改編的IP劇收益往往不止五十萬，如此可見，法定賠償標準已遠落后于現實，對于限制侵權主體已起不到應有的作用。

（二）原創作者維權困難

1.鑒定困難

文學作品作為影視劇改編的來源之一，卻有多部IP劇在播出后被爆出原著小說涉嫌抄襲，引發大眾的不滿。針對此現象，僅依靠道德譴責和輿論約束是不足的，還需要有法律手段對其進行規制和約束。但我國關于這方面的規定僅限于《著作權法》第四十七條的列舉性規定，其將“剽竊他人作品”作為著作權侵權的方式之一，對剽竊的認定缺乏實質性標準和方法。這會導致著作權侵權案件的判決結果缺乏一致性，既無法在司法上對該類案件進行指導，也不利于著作權人維護自己的合法權益。

其次是專業鑒定機構的數量少，鑒定難度大。目前知名的專業鑒定機構有北京影視著作權專家鑒定委員和四川西部知識產權司法鑒定所等，但遠遠不能滿足數量大、占比高的影視類著作權案件的需要，加上這類案件不時有新情況、新問題發生，更加劇了鑒定難度。不僅如此，一部由小說改編的影視劇，原著的文本字數就已是一個不小的數目，更不用說由其改編而成的劇本，其中涉及到的表達形式、故事情節、人物關系等都需要一一捋清。可以說，鑒定工作相當耗時耗力，這無疑是著作權保護道路上的一大障礙。

2.舉證責任分配難題

當前我國的法律法規并沒有關于小說著作權侵權案件特別的舉證規則，依舊按照民法中規定的“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則。實務當中原創作者需要提供的證據包括確認權利歸屬的證據、證明侵權事實存在的證據和證明侵權賠償數額的證據。但在著作權訴訟實踐中都普遍存在“取證難”的問題，這也導致相應的“舉證難”的問題。

首先，大部分的證據都在侵權人手中，例如相關的影視改編合同、小說出版合同等。其次是著作權侵權鑒定需要一定的技術性和專業性，絕大部分的證據都需要專業鑒定才具有證明力。然而如上文所述，我國目前并未建立統一的鑒定標準以且未配備足夠的鑒定機構。原創作者往往難以拿出有力的證據。再者，侵權者多以“巧合”“借鑒”“致敬”作為抗辯理由，需要原創作者舉證排除上述情形的可能性來證明侵權行為的成立，這無疑是加大了原創作者的舉證難度。

3.維權成本高

根據我國《著作權法》第四十九條的規定：賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。實踐中，維權合理開支主要包括律師費、公證費和其他取證費用、為訴訟花費的交通食宿費、訴訟材料印制費等。②加上因法院不完全支持原告訴求而需原告承擔的部分訴訟費用（包括案件受理費、保全費、公告費等），以上構成了著作權人在訴訟方面維權的經濟成本。根據2008年6月1日至2011年12月31日北大法意數據庫收錄的所有著作權侵權民事案件為數據來源，我們得知，原告維權總經濟成本最低為30元，最高為25.96萬元，平均為6883元。也許經濟成本從數值上看起來并不是那么高昂，但這僅僅只是訴訟方面的經濟成本，還不算前期的準備工作花費以及為了訴訟而產生的誤工費用。

第二，在實踐中，除經濟成本以外，時間成本也是一大因素。相比較經濟成本，時間成本更加影響權利人的維權意愿。實踐中知識產權案件的訴訟周期長，根據《我國知識產權侵權司法判例實證研究—以維權成本和侵權代價為中心》提到的數據，在2039件著作權有效判決書中，經統計得到，訴訟周期平均為7.27個月，最短為0.63個月，最長為32.23個月。綜上，維權難度因為不斷疊加的維權成本而顯得高不可攀，這將直接打擊權利人的維權意愿，不利于權利人維護自身權益，也解釋了部分原創者為什么不愿意用法律武器維護自身權益的原因。

4.維權收益低

如前文所述，在法律法規上，由于目前對于權利人的實際損失、侵權人的違法所得的計算存在較大的困難，賠償數額往往只能適用最后的兜底條款，即判處五十萬元以下的賠償。即使維權成功，原創作者最多只能獲得五十萬元的賠償。在如此低的賠償標準下，原創作者卻要耗費大量的時間、精力和金錢，實在是得不償失，從而讓其望而卻步。再者，由于訴訟難度大、證據不足等原因，一些原創作者可能無法維權成功，這樣一來，不但訴訟成本難以收回，可能還會遭受輿論壓力，這對原創作者而言是物質上和精神上的雙重打擊。

（三）侵權人有利可圖

一方面是原創者的維權困難和維權的“得不償失”，而另一方面，是侵權人獲得的巨額經濟利益。

首先，抄襲本身并不需要耗費太多智力勞動，只需要把他人的現成作品全部或者部分地截取，或原封不動，或略作改動，然后署上自己的名字即可。無需太多構思和苦思冥想，抄襲行為本身就是非常低成本的行為。

第二，隨著科技的進步，抄襲已經不局限于閱讀他人作品后截取需要的內容人工進行復制粘貼，“先進的”寫作軟件作為“抄襲神器”已經十分普遍。在某寶網站輸入“寫作軟件”這一關鍵詞，一共出現4796條搜索結果，銷售排名第一的軟件月銷274件，銷量可觀。此類寫作軟件功能強大，軟件的數據庫里從人物起名，到外貌描寫，場景描寫，情節設定，應有盡有。筆者在和客服的溝通中得知，數據庫的素材就來源自各種小說。依靠此類軟件，任何人在沒有任何小說寫作經驗的情況下，僅靠數據庫內容的拼接，十分鐘內“寫出”近千字，可見抄襲之便捷，效率之高。

第三，互聯網的發展大大擴寬了抄襲素材的來源渠道并提高了獲取的便利性。互聯網能夠將全國乃至全世界的資源聯結起來，突破地域的限制。在網絡搜索引擎上直接輸入書名、作者名或者需要的素材類型，就能找到大量的素材。許多閱讀網站作為文字作品集中的發表網站，同時也是侵權人的“素材網站”。素材來源的廣闊性和獲取的便利性，進一步降低了侵權的成本。

第四，如前文所述，即使侵權人被法院判決要求賠償，大部分也不超過五十萬元的最高賠償數額。

與之形成鮮明對比的，是小說出版以及其改編成影視劇的巨大收益。能夠被改編成影視劇的作品，必定是具有較高知名度的小說。作者的收入一般來源于實體書版稅以及把版權賣給游戲、漫畫、動漫周邊和影視劇制作方。其中收入占比最大的就是將版權賣給影視劇制作方所取得的收入，根據某網絡作家的采訪，如果同時擔任編劇的話，一集電視劇可以收入幾萬元不等，此外還有電視劇收益分成。綜合上述原因導致的低成本高收益，許多作者生怕錯過賺錢成名的機會，抄襲現象屢禁不止。

（四）消費者維權意識的淡薄

除上面的三點原因外，消費者對著作權保護意識的淡薄也是一大原因。消費者作為這條利益鏈上的最后一環，其對知識產權保護的淡薄意識同樣是扎進原創者心中的一把利刃。不少觀眾對知識產權保護意識不足，對小說抄襲后又加以翻拍的行為并不認為有很大的過失。

筆者在曾發布過一份調查問卷，調查大眾對抄襲小說翻拍成影視劇的看法，根據調查問卷數據顯示，僅有6.91%的調查者對著作權及著作權保護十分了解，41.01%和44.24%的被調查者認為對著作權及著作權保護有大概或部分的了解。可見，大部分的被調查者對于著作權及著作權保護有所了解，卻認識不深。根據社交網絡上網友提供的調色盤及文章分析比對，筆者選擇了幾部涉嫌抄襲的電視劇進行調查。經調查發現，58.37%的被調查者知道這些劇是抄襲的，但卻依舊選擇觀看。

另外，在651份調查問卷中，47.47%的被調查者認為對抄襲小說改編的影視劇應該予以抵制，19.51%的被調查者認為不應該抵制，因為原著小說的抄襲與電視劇沒有任何關系，26.73%的被調查者認為無所謂。還有6.3%的被調查者選擇了不抵制，理由多為：“小說抄襲與電視劇無關”、“電視劇拍得好看無所謂”、“一個人的力量太弱小”等。

投資者和影視公司之所以不理會小說涉嫌抄襲也要翻拍，就是看中其背后的利益。出品方深諳觀眾的內心所想，所以翻拍時窮盡所能地用演員、布景、后期等觀眾能夠明眼看見的元素來吸引觀眾。在調查問卷中也有人寫到，只要劇情好看，不管是不是抄襲的也會看。這樣的心理，豈不是正中出品方的下懷？我們既是觀眾，又是消費者，如果我們對此種現象的寬容度能夠予以抵制，也是對原創作者的一種安慰和支持。

三、解決措施

（一）明確判定標準

我國《著作權法》中并沒有對“抄襲”做出明確界定，僅在第四十七條中規定：有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。要打擊抄襲，就要先界定什么是抄襲。因此，應當首先對抄襲作出法律界定。筆者認為，抄襲的定義如下：即對他人的作品部分或者完全地照搬照抄、刪改重組的行為。具體可以分為三種情況：第一，單純地照搬照抄他人作品內容。第二種，對他人作品進行刪減、篡改、更換表述方式，但實質內容與他人作品實質相似，也就是通稱的“洗稿”，例如把“他感到痛苦萬分”改成“他覺得心如刀絞”。第三種，抄襲他人作品中的要素，例如框架、人物關系、人物設定等。這三種情況并非一旦出現就判定為抄襲，而是需要達到一定的程度或者條件。

對于第一種情況，照搬照抄的內容需要達到一定的比例，才能判定為抄襲。我國文化部曾經頒發《圖書、期刊版權保護試行條例實施細則》（現已失效），其中第十五條規定：第十五條：（一）“適當引用”指作者在一部作品中引用他人作品的片斷。引用非詩詞類作品不得超過兩千五百字或被引用作品的十分之一。實踐中業內人士也通常將比例定為10%。基于行業內的實踐已經有了相對一致的標準，我們認為這一標準應定為10%。此種情況又可細分為兩種：只抄襲一部作品即達到這一比例及以上，或者抄襲多部作品，抄襲部分相加超過這一比例，定為抄襲。

對于第二種情況，雖然更換了表述，但侵權作品抄襲了原創作品最有價值的實質內容。這一情況無法直接量化判斷，需要以普通觀察者的視角對兩部作品從整體上判斷是否有實質相似。對兩部作品的立意、情節、結構框架、人物關系等整體進行對比，判斷是否能夠混淆普通讀者。如果能，便可判定為抄襲。

對于第三種情況，也是最為抽象的一種情況，則需要進行“剝離對比”，即把疑似被抄襲作品中認為與原創作品相同或極為相似的要素進行剝離，若剝離后作品還能獨立存在，則不構成抄襲，若剝離后作品已不能獨立存在，則構成抄襲。市面上的文字作品浩如煙海，想要創作出一部和其他作品沒有任何相同或相似之處的作品，并不現實。一部作品的要素，例如情節，框架，人物關系，人物設定等，多少會和其他作品有相同或相似之處，但是一部作品最有價值的核心部分必須是原創。如果將相同或相似之處剝離，作品就不能獨立存在了，證明被剝離的部分是作品的核心部分，核心部分為抄襲，那么整部作品就應當判定為抄襲。但如果剝離之后作品依舊可以獨立存在，則證明相似之處只是旁枝末節，其核心部分依舊有原創性，不構成抄襲。

綜合上述分析，應當明確上述的三種抄襲情況和相應的判定方法，統一適用，才能為抄襲與否提供判斷標準，為原創作者提供維權的依據與前提。

（二）提高賠償標準

我國《著作權法》對于損害賠償數額的認定有三種選擇，即權利人因被侵權所受到的損失（實際損失）、侵權人因侵權所獲得的利潤（侵權所得）、以及人民法院根據侵權情節判決的賠償（法定賠償）。③在以上三種方式的選擇上，我國《著作權法》第四十九條明確了選擇的先后順序：首先以實際損失為準，若損失難以計算，則以侵權所得為界;若實際損失和侵權所得都難以計算，則以法定最高五十萬元的賠償數額作為兜底條款。

表面上看法律規定得十分詳細，但在實踐中，以中南財經政法大學知識產權研究中心從2008年——2012年4000余件案件中得到的分析數據可知，高達78.54%的著作權案件在最終選定損害賠償認定方式時選擇了法定賠償。因為知識產權無形性和專業性，難以準確地估計被侵害的著作權的價值，訴訟請求要求賠償的損失金額難以計算。加上侵權所得的證據多掌握在侵權人手中，原創作者舉證不能，這又導致侵權所得這一賠償要求也多不能為法院支持。因此實踐當中多采用法定賠償數額。在許多侵權案件中，最高五十萬的法定賠償既不能填平原創作者的損失，也低于侵權人的侵權所得，顯得不甚公平。

首先，針對實際損失難以計算的難題，應該明確所爭議的著作權的價值，包括市場的競爭優勢、應用價值和產業化前景。應當建立相關的權利估值鑒定中心，從經濟學原理出發，綜合作品的競爭優勢、應用價值和經濟前景，評估出權利人的實際損失數值從而向法院提出訴求。

對于侵權所得舉證難的問題，因為侵權人獲利的證據更多存于侵權人與利益第三方之間的內部協議，并不公開，權利人單方面很難舉證。應當允許原創作者向法院申請調查令，法院也應發揮相應的司法能動性積極介入進行取證。

法定賠償雖然對原創作者的權益起到兜底保障的作用，但法定賠償限定的五十萬元上限，卻限制了原創作者的權益。相較于原創作者的損失和侵權人的所得利益，五十萬元顯得過低。但如果單純地將數額上限拔高，基于市場的快速發展和法律的滯后性，也會無法適應未來快速發展的形勢。故筆者認為，應該在數額拔高的同時，建立法定賠償金分檔機制，結合侵權人主觀過錯的程度，使得司法裁判得以細化操作。例如美國法院根據其《版權法》第504條第3款的規定，以行為人主觀狀態為標準，以無過錯、輕過錯和有過錯的具體情節，分為三檔計算。④而我們國家的分檔標準，可以結合侵權的情節嚴重（如侵權持續時間、侵權犯規和規模等）以及侵權人的過錯逐一分檔，使得在最后兜底適用法定賠償時也能夠較大程度地保障原創者權利。

另外，還可以引進許可使用費的合理倍數賠償制度，我國《專利法》和《商標法》都選擇把這一制度作為侵權損害賠償數額確定的基本方法，《著作權法》卻選擇忽略這一方法。但是，《著作權法（修訂草案送審稿）》似乎要改變這一狀況，⑤將許可使用費的合理倍數作為賠償數額確定的標準。著作權的許可使用費能夠反映出相關受眾或者社會公眾對作品的認可度和價值判斷，即觀眾是否買單的衡量標準。基于上文對于著作權作品價值的描述，在此將著作權的許可使用費作為確定標準是自然而然的。

在2014年的《中華人民共和國著作權法》（修訂草案送審稿）中，關于這部分的規定，將現行著作權法關于確定損害賠償數額的順序性規定修改為選擇性，即允許權利人在實際損失、侵權人違法所得、權利交易費用的合理倍數以及一百萬元以下的數額之中進行選擇。同時提高了法定賠償數額、增加懲罰性賠償的規定、適當增加了侵權人的舉證責任。這對于原創者而言無疑是好消息。其次在行政法律責任方面，根據著作權行政執法的實踐需要，一方面在《著作權法實施條例》規定的基礎上提高了罰款的數額，將罰款的倍數由非法經營額的3倍提高為5倍，將10萬元提高為25萬元，另一方面增加了著作權行政管理部門的執法手段，特別是查封扣押權。⑥可見國家愈加重視著作權保護，遏制侵權行為的決心，從而激發原創者的積極性。

（三）完善機構

目前我國已設立的知識產權司法鑒定機構中只有三到四所具有著作權鑒定資質，且機構的地區分布不平衡，與著作權鑒定工作龐大的工作之間有著巨大的沖突。所以筆者建議各省司法局可以在增加知識產權鑒定機構數量這方面著手，縮小鑒定機構和鑒定工作量之間的差異。