關于《合同法》52條第5款的解讀與反思

2019-05-10 00:21:02王麗華楊卓實

法制博覽 2019年2期

王麗華楊卓實

摘?要：合同法中的強制性規范在學術領域及私法領域都是備受關注的焦點，我國歷來對強制性規范在法律制定層面也不斷進行了修改和完善，我國《合同法》第52條第5項及《合同法解釋（二）》是立法者目前就認定違反強制性規定的合同效力之事項對司法者的概括授權。然而僅僅是如此規定還是讓合同中的該部分內容存在著逃脫強制性規定限制的可能，其在實踐中的運用也并不能稱得上是全面且體系化，而對于合同無效化的處理方式，我國常常采用的絕對無效也不夠慎重。隨著社會的不斷變化的案件類型、民間對于民事案件的關注度增高，為了保護市場經濟穩定發展、避免民事審判中的統一性與公正性不遭到破壞，筆者藉由本文從強制性規范的功能性質入手，分析我國合同法第52條第5款及《合同法解釋（二）》中關于強制性規范的現有結構，提出符合新時代民法典合同內容的相關的架構及猜想，希望達到解決當下我國關于強制性規范在合同法中體系標準不明確的問題，為未來民法典的冶煉鍛造提供其他角度的參考。

關鍵詞：強制性規范;合同無效;適法規范

中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）05-0023-03

作者簡介：王麗華（1962-），女，漢族，黑龍江哈爾濱人，東北林業大學文法學院，副教授，研究方向：民商法學;楊卓實（1994-），男，漢族，黑龍江哈爾濱人，東北林業大學文法學院，16級碩士研究生，研究方向：民商法學。

我國《合同法》第52條第5項及《合同法解釋（二）》一經出臺便引起了較大反響，由于作為主角的強制性規范沒有更為詳細具體的識別標準，并且也沒有因合同行為觸犯強制性規范內容而造成的后果進行不同處理，造成了現在法院對其理解和適用各不相同的現象，同樣的在學界也對其存在著較大的爭論。那么到底怎么識別強制性規范的含義和分類？其存在的功能和意義是什么？我國目前《合同法》第52條第5款的內容和體系能否稱得上是完備？將來的民法典編纂是否會將強制性規范這個概念列入其中？未來該制度又該如何建立？由于強制性規范在肯定合同效力和確認當事人私權力不被侵犯的領域有重要影響，又能起到社會經濟秩序的維護作用①，因而這些未解答的課題都是未來民法典立法與司法改革亟待解決的課題。

一、強制性規范的含義與類型

強制性規范這個名詞其實在當今社會中已然不屬于陌生詞匯了，其在各類學科著述以許多類似的名稱出現，諸如將強行性、禁止性、強制性等詞匯和規定、規范、規則等搭配在一起組成這個概念。強制性規范常常和任意性規范對立出現，其主要意義上的差別是需確認當事人的主觀意愿或意思表示能否直接否決相關規定的適用或者修改該規定的內容。一旦可以達成這個條件那么我們可以認為該規定屬于任意性規范，反之則是強制性規范。所以顯然，強制性規范就是指代那些不允許由當事人約定排除適用或更改內容的法律規范。

而作為強制性規范本身同樣具有進一步劃分分類的必要性，在我國學界以往習慣中存在著將廣義的強制性規范劃分為強制規定和禁止規定，我們又把禁止規定細分為管理性質和效力性質的強制性規定。然而在實際的探索中我們發現，將廣義的強制性規范劃分為強制規定和禁止規定不但繁瑣而且不具備實質意義，王澤鑒教授在其著述中認為強制規定和禁止規定的區別僅僅是“命令當事人是否為一定行為的法律規定”②，看起來這兩種劃分方法都不能在規范的功能層面對判斷合同是否失效起保障作用，當今的合同法也并沒有采用這種繁瑣的分類表達，而是在《合同法解釋（二）》中提出了效力性強制性規范的概念。故筆者認為，從實際意義出發，不需要區分強制規定與禁止規定，將廣義的強制性規范直接劃分為管理性強制性規范和效力性強制性規范在效率上顯得更為妥當。

二、我國《合同法》中強制性規范的功能分析

違反強制性規范的法律行為在歷史上，對其效力的否定可謂是一脈相承，“私約不損公法”“違法及背俗的行為無效”都是前人對這個核心思想的概括。我們可以發現各國民法典包括德國民法典③、日本民法典④等都反映了這個內容。為期待更好的敘述，有的學者把這樣一種規范稱為“適法規范”。我國在《合同法》中對類似的適法規范主要體現在《合同法》中52條第5項“違法法律、行政法規的強制性規定”的合同無效;而在之后的《合同法解釋（一）》《合同法解釋（二）》中分別指出確認合同無效的依據是需要將地方性法規和行政規章排除，以及確認強制性規范就是指效力性強制性規范。通過我國這一系列的立法嬗變我們可以發現，把范圍限定成效力性強制性規定而不是其他廣義的法律規范，合同的無效也許不會再被大量濫用了。通過這些可以看出立法者對保護貿易秩序做出的積極轉變和對維護市場經濟秩序的決心，同時也能發現其對改變當今立法現狀的思路。

而《合同法》中這些內容的功能究竟是什么呢，我們可以分兩個方面來看。

“從整個法律體系的角度觀之，德國民法第134條具有一項不容忽視的功能，就是提供了一條使公法規范進入私法領域的管道”，這是蘇永欽教授對德國民法第134條的觀點⑤。我國《合同法》第52條第5項同德國民法第134條的內容相差無幾，當然我們可以說這是在發揮一種使公法規范進入到私法領域中的管道功能，而其更為原始的功能是通過否定這些行為的生效和維護法律行為的秩序，這是其第一重功能“引致功能”。從性質出發，我們可以發現這些作為‘管道的起引致功能的規范其實發生了公法的管制效果，從而起到了在私法層面發生公法的監控和掌握的作用。這樣不但使公法的“手”伸的過長，還相當于無形中提升了公法的效力層級。按照以往的習慣適法規范是將刑法中的規范引致到私法領域的，而現在隨著社會的更新變化，取代刑法內容進入私法領域的是國家對私法制度實施的監管和調控。從技術層面分析，適法規范的引致功能會讓法律各個環境的兼容度變高，不至于發生其內部的一些不可避免的體系矛盾。

而在當今日新月異且公私法日漸交融的現代社會生活中，由于法律本身的滯后性，我們更是沒法將每個強制性規范確定的法域及界限劃分的那么清楚，尤其是對于發展速度較快、立法者和司法者的體系和邏輯不夠成熟的中國來講體現的更是明顯。各部門法因其制定先后不同，存在一定沖突已經演變成私法領域的常態現象。那么涉及類似的沖突時該如何進行非立法層級的調解呢？恐怕處在這種期間除了依靠法官對法律條文本身的理解以及對案情的分析外，更需要仰仗的是其對案件的權衡，也就是我們常說的自由裁量權。筆者認為這就是《合同法》第52條第5項除了“引致功能”以外起到的另一個功能，我們可以稱其為“授權功能”。可以看到司法者正因為有了這個功能而具有了對違反強制性規范的合同效力有了評價的機會，給了司法者利用利益衡量的思想最大化的維護交易秩序和私法獨立，減少了大量不經審慎評價的合同無效，這種功能也是《合同法》第52條第5項存在的特色價值。

三、我國《合同法》中強制性規范存在的位階

位階限制是我國《合同法》第52條第5項所具有的一項重要價值和特色，其將強制性規范限制在了法律及行政法規的位階之中。之所以要限定強制性規范的位階，其主要作用體現在減少大量合同被做出無效認定的現象以及過分否定合同效力的價值判斷，更能在防止地方保護主義及各地市場習慣不同導致的產生的法律規則不同現象。在德國、日本及我國臺灣地區，都并不采用位階限制的方法，但其同時都擁有嚴格的違憲審查制度，而違憲審查制度的成型標志著司法人員可以擁有對各類法律規范的審查權，正因為這樣就沒有了對于限定其位階的迫切性和必要性，所以我們可以發現嚴格的違憲審查制度也是可以減少合同的無效認定、完善強制性規范制度的手段之一。然而我國并不存在這種違憲審查制度，也就是說司法人員在不具有審查權的情況下，只能對合同做出無效認定。所以作為《合同法》第52條第5項和《合同法解釋（二）》第14條的作用也顯而易見，就是通過限定其位階來達到減少無效合同的認定的目的。另外在方式上來講，我國并不是主要讓法官做出自由裁量，而是更傾向于將通過限定法律、行政法規的方式來否定其他地方規章對合同無效的過度監管，這大概也是對于法官權力控制之表現吧。

但從《合同法解釋（二）》第14條的內容來看，作為立法者本身并不是想直接將管理性強制性規范的效力層級和規范作用否認，而是管理性強制性規范規制的內容實際上可以由《合同法》第52條第4項“違反公序良俗或損害社會公共利益的合同無效”來進行規制⑥。但就算限制了強制性規范的位階和類型，也不是可以高枕無憂的的面對這個問題了。在我國《合同法》第52條第4項規定和《合同法》第52條第5項和《合同法解釋（二）》第14條之間剛好存在著一個“法外之地”，這個“法外之地”就是地方性法規、部門規章以及非效力性強制性規定。這些規定都可以加入否定合同效力的行列之中，這在精神上是與《合同法》第52條第5項和《合同法解釋（二）》第14條致力的內容相悖的，我們有義務防范這種“法外之地”給已經初具萌芽的體系帶來破壞。必要將《合同法》第52條第4項的適用做出真正嚴格意義的位階限制，否則《合同法》第52條第5項和《合同法解釋（二）》第14條的真正意義將被架空。

四、民法典合同編中關于強制性規范制度的完善路徑

民法總則在強制性規范制度的建立部分就引起了較大爭議，初期在制定民法總則草案時，有許多意見被提了出來，這其中包括刪除效力性強制性規定的部分的、要求限定效力性強制性規定的含義的、還有要求刪除整個147條規定的，足以見得各界學者對其爭議之大。然而最終在成型的《民法總則》153條中雖然提出了不是所有違反法律和行政法規的強制性規定都會使合同無效，卻沒有將《〈合同法〉解釋（二）》第14條中效力性強制性規定的概念引入其中⑦。但不管各路學者對于這個最終結果如何解讀，筆者看到的更多是疑問和不確定性，早在《合同法解釋（二）》第14條中就確立的效力性強制性規定制度最后以這種方式取代，背后究竟代表著立法者對于該制度建立的消極態度，還是等到民法典合同編正式出臺時在進行統一說明？筆者只能在此做出自己的幾點思路及設想。

（一）設置但書規定

但書規定是指在某些需要做出表示轉折意思的法條主文中加入以限制規定適用的特別規定，這其中的條款就是但書條款。法律但書在法律條款中較為常見，如何解釋法律但書，在司法實踐中極其重要，對于我國正在建立的民法典來說更是必要。當然在其他國家立法中也有沒設定但書條款的比如瑞士等國家，取而代之的是司法人員的高度自由裁量權，大致與其他設置但書條款的實踐效果一致。然而同其他立法相比，我們可以發現《合同法》第52條第5項并不存在但書內容也并沒賦予法官那么高度的自由裁量權，那么這樣一來在現有法律體系內作為法官只能追求表面上的合乎法律性，也就是說只要在發現合同其中存在對法律及行政法規的違反便只能宣判其無效，這樣法律就成為了司法人員的枷鎖，同樣的在司法理念關于也就任由公法進入和插手了⑧。

我國臺灣采用的方是區分效力規范和取締規范的方式，蘇永欽教授認為這雖然是對于司法機關的過分期待，但卻為司法自由裁量權層面和公法管制兩者建立了很好的聯系和中和，實質上是一種給予法律條文一個類似但書功能的實質，是一種進步積極的體系建設方法。我們在這種思想的體系化中不難看出，以往采用的方式是不符合時代要求的，我們必須堅決摒棄對既成的法律事實僅僅用無效或有效這種非此即彼、水火不容的評價立場，解決現有問題的辦法有很多，但書規定的設立可以很好的調節這之間的矛盾，擴充司法者對違反強制性規范的法律行為的評價選擇和評價空間，甚至能更好的利用比例原則等思想進行權衡;在這同時對合同的無效緩和與多元化評價：包括向后無效、部分無效甚至效力待定都是很好的解決辦法，拘泥于現有的體系架構是不夠聰明的。

（二）確立完善的補充性解釋

蘇永欽教授認為：“具有政策目的的強制規范（含強行規范），目的解釋通常是最重要的方法，必要時得以一定的超法規擴張，但在尊重私法自治的前提下，更多的時候，需要對法條做目的性的限縮”⑨，能看出對于制度作出完善的補充性解釋的重要程度。立法者用《合同法解釋（二）》第14條將強制性規定限縮其位階為效力性強制性規定，這對司法者來說他們可以在更據合法性的框架下判斷合同是否應該適用無效。至于強制性規定是否是效力性規定、如何判斷和識別效力性規定以及怎么不讓合同無效被濫用等等，我們從當今的立法來看還不得而知。然而這樣做卻不可避免的在實質上留有了主觀性強的不可控空間，我們發現這個空間會確實造成現在社會面對的同案不同判現象，這也是廣泛的賦予司法者自由裁量權帶來的負面效應之一，故未來的民法典合同編對于將強行法制度規范化、并對上述這一系列的疑問進行補充性解釋的必要可謂呼之欲出。

（三）慎用無效及緩和合同無效制度

劉玉杰在其著作中指出，我國民法沒有像德國民法一樣設置但書規定會使司法實踐中出現輕易判決違反強制性規范的合同無效的現象，這樣的做法不免顯得十分武斷。正如他說的那樣，盡管《合同法解釋（二）》第14條發揮了一定但書規定的作用，然而在形式上來看也沒有直接提及目的解釋的方法的優先程度;在結果上來看，面對的依然是要么有效要么無效的合同效力，或者要么屬于效力性規范要么不屬于的兩種更為‘極端的情況。其實我們對待合同效力問題上往往有更多選擇，我們既然談到了緩和，那么就是要對無效的法律后果進行一種再次調整，調整后的無效法律行為必定更加契合私法自制的精神需要，換句話說，挽救這種法律行為的有效性應當可以用某種善意來達成。我們都能發現，在實踐中的絕對無效制度帶有嚴重的偏執性、不合目的性和無效率性。正如學者所言，法律行為無效對建設性行為之否定，在社會演進中應非所樂見，我們應該對法律行為的無效給予最大限度的挽救。

五、結語

無論在什么時代，人格的獨立和尊嚴都會放在法律的優先考量范圍之內，私法尤其是合同法是保護平等主體之間利益平衡的準繩和量尺，這督促著立法者盡快在管制和自治的戰場中為其找尋更為適合的角色和立場：一方面私法的生態系統中溫和而充滿人情，它是自由的平等的不受公權力干預的;另一方面在管控之下的私法又顯得那么陌生，顯得人的自由和自尊在這權力面前微弱渺小。在這其中不免對于雙方的關系的各種猜測聲音，融合也好，對立也罷，甚至合作的構想都曾被假設，合同法中的強制性規范就是這其中的一塊爭議之地。我們在這無聲的“戰場”必須時刻保持對現實狀況的清醒認知、對民法核心思想的擁護以及對每個民事法律行為的基本價值判斷，再加之更為理性的利益衡量和比例原則的輔佐，我們一定有機會在未來的民法典合同編乃至整部民法典看到更為理性全面，更為適合當今中國發展的各項制度最終建立。

[?注?釋?]

①韓世遠.合同法總論（第二版）[M].北京：法律出版社，2008：151.

②王澤鑒.民法總則[M].中國政法大學出版社，2002：276.

③[德]卡爾·拉倫茨.德國民法通論（下冊）[M].王曉曄，邵建東，程建英，徐國建，謝懷栻，譯.北京：法律出版社，2003：627.

④孫鵬.私法自治與公法強制——日本強制性法規違反行為效力論之展開[J].環球法律評論，2007（2）.

⑤蘇永欽.私法自治中的經濟理性[M].中國人民大學出版社，2004.32.

⑥蘇永欽.合同法第52條第5項的適用和誤用——再從民法典的角度論轉介條款[Z].2010.

⑦王文利.強制性規范類型化的價值功能[J].南海法學，2017.10.

⑧謝鴻飛.論法律行為生效的“適法規范”——公法對法律行為效力的影響及其限度[J].中國社會科學，2007（6）.

⑨蘇永欽.私法自治中的國家強制[M].北京：中國法制出版社，2005.72.

[?參?考?文?獻?]

[1]王文利.強制性規范類型化的價值功能[J].南海法學，2017（10）.