我國流質契約制度的立法建議及實施路徑

摘 要：本文將從流質契約的設立背景入手，結合社會經濟發展形式，從民商分立的角度將流質契約進行細分，接著探討了我國《民法典》編纂背景下的流質契約現狀，主張在民事、商事流質契約中應實行不同的制度。

關鍵詞：流質契約;民事流質;商事流質;營業質權

中圖分類號：D923.2文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）05-0210-01

作者簡介：聶瑤（1992-），女，漢族，湖南衡陽人，湖南工業大學，法學碩士生，法學專業，研究方向：民商法。

當前中國民法典的編纂工作采取了“民商合一”的體例，但是形式上的“民商合一”不等于民商不分，“民商合一”也不是理想的模式選擇。①民法典的編纂需要給商法的制度創新留有空間。民商分立的體制更有利于“輕裝”完成《民法典》編纂，更有利于社會關系的準確調整。

一、流質契約的界定

流質契約包括狹義的流質契約和流抵契約（又稱流押契約），也稱流擔保契約。大陸法系國家（地區）仍沿襲了羅馬法禁止流質契約的傳統，我國法律亦如此，主要體現在《物權法》第186條和第211條、《擔保法》第40條和第66條。我國民商合一的體例使得流質契約成為商事交易的障礙，進而阻礙了金融交易市場的發展。筆者認為，在立法中引入民商分立思想，即禁止民事流質契約，允許商事流質契約。

二、流質契約的分類

就其調整的法律關系而言，流質契約可以分為民事流質和商事流質。

民事流質契約，民事法律行為中因抵押權或質權中產生的流質契約。我國在《物權法》第186條和第211條、《擔保法》第40條和第66條中明確禁止流質契約，也在民間借貸司法解釋第24條中規避流質契約，究其原因，是為了保護在民事活動中的債務人或者第三方債權人的利益，避免因到期不能償還債務等失去對物的所有權。故制度的設立仍具備合理性。

商事流質契約，指商事法律行為（如營業質）中產生的流質契約。

而商事關系具有民事關系難以兼容的特殊性，例如營業質，屬于完全的商事法律關系，是民眾進行小額融資的重要手段，在其交易本身注重效率與自由，不應再立法上進行過多限制，我國是否也應該借鑒瑞士的立法，在商事行為中對流質契約解禁，例如設立營業質權。

三、流質契約在當代中國

（一）沿襲大陸法的傳統，我國《物權法》第186條和第211條、《擔保法》第40條和第66條明確規定禁止流質契約，擔保合同中規定流質契約的條款將歸于無效。《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條之規定，規避了流質契約的效力，但是肯定了擔保合同的效力。隨著社會經濟的發展與法律的完善，禁止流質契約的土壤是否已發生改變？答案是肯定的。商品經濟的發展講究效率與公平，而流質契約的設立是否損害了債務人的利益有待考量，再者，該項制度是否違背了意思自治原則呢？

（二）在我國，抵押權人實現其權利，必須在國家或者法院的監督下完成。譬如民間借貸司法解釋中所體現的讓與擔保制度，當債務人不能按時履行金錢債務時，債權人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債款。制度的出發點是為了保護債務人的利益，但是也會增加債權實現的成本，且我國的流拍制度仍需完善，也不利于債權的實現。

（三）流質契約不分民事和商事。我國實行民商合一制，故《物權法》、《擔保法》在流質契約制度的設立時也沿用了這一前提，而沒有區分民事流質與商事流質。民事和商事具備不同的特性，商事行為更加重視交易的公平與效率，故商事流質有其可取性，而民事法律行為注重意思自治，禁止流質契約是否有違該原則。

四、立法建議：對商事流質契約解禁

筆者試從民商分立的角度探討，民法上沿用《物權法》第186條、第211條，《擔保法》第40條、第66條之規定，禁止流質契約，擔保合同中規定流質契約的條款將歸于無效。流質契約看似基于雙方共同的意思自治而設立，但在實際上往往是債務人未獲得短期的借債而妥協，顯示公平，應予以禁止。而在商事行為中允許流質契約的設立。試在《民法典》中新增營業質權。

商事行為注重交易的自由與效率，彈性較大。因此禁止商事流質契約不利于商事交易活動的順利進行。營業質權作為商事質權的代表，可以借助《民法典》的編纂背景，在擔保法的體系下新增相關條款。營業質權最早可以追溯至南北朝時期，是我國最具有本土特色的物權制度，②卻在新中國法制建設過程中并未在法律上作出規定。隨著社會經濟的發展，典當這一商事行為仍成為百姓籌措資金的方式，有其存在的價值。營業質權的標的應為不動產，質權人保留對物的占有，即使經出質人同意，營業質權人亦不得轉質;若當物滅失，營業質權隨之消滅，營業質權不具有物上代位性。③若出質人到期不能回贖，即為絕當，營業質權人徑行取得當物所有權，而無須經過清算程序，不受禁止流質契約規定的限制，當然，營業質權人也應自擔風險，當質物不足所擔保債權額時，也不得請求出質人補足差額。④

[ 注 釋 ]

①范健.走向《民法典》時代的民商分立體制探索[J].法學，2016（12）.

②鄭玉波，楊與齡.《民法物權》，《民法物權》[M].黃宗樂，修訂.（臺灣地區）（臺灣地區）五南圖書出版公司，1981年版，三民書局股份有限公司，2008：356，213.

③謝在全.民法物權論[M].中國政法大學出版社，2011：1009.

④曾品杰.臺灣的非典型擔保物權[J].月旦法學雜志（臺灣地區），2015，6（241）：30.