兩種奧斯丁理論質疑的區分標準

摘 要：對于奧斯丁理論的批判呈現出兩種不同的質疑方式，其分歧點在于批判視角的不同，即對于命令說的沖擊視角以及其采取的批判方式截然相反。前者是針對奧斯丁理論的質疑著眼點的不同，后者則重在其批判方法上即分析式批判與描述式批判的分野。

關鍵詞：內部質疑;外部質疑;批判途徑

中圖分類號：D95;D909.9文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）05-0249-01

作者簡介：王婧（1993-），女，吉林通化人，廣東財經大學，碩士研究生，研究方向：西方法哲學。

《二十世紀法哲學史》中已經提及了兩種對奧斯丁理論的質疑，這兩種截然不同的質疑方式實際上都是對奧斯丁正統地位的批判。為什么文中會將批判線索分為兩種，并分別闡述？其區分標準是對于命令說的沖擊視角以及其采取的批判方式。

一、對命令說沖擊的視角

（一）the first line的內部沖擊視角

“the first line”對于命令說的沖擊視角主要是對于命令說的構成要素，即命令、義務與制裁的批判。在命令說的視角下，命令是主權者頒布法律的方式，也就是法律的唯一形式;義務是人們實行法律行為的方式;制裁是人們違反了義務的后果。而布萊斯與薩爾蒙德就是在對于這三個組成要素進行質疑。

1.對“命令式法律”的質疑

布萊斯強調是命令并非是法律唯一的表現形式，例如“permissive law”以及補救性的法律就不是命令式的語句，只有當一個人違背了這種規則時，才會進入被命令模式所轄制的范圍。

2.對義務是法律行為形式的質疑

命令說認為義務是對命令的實際表現形式，即人在命令之下的行為模式。而布萊斯對義務這一行為模式進行了質疑，他認為“an authorization which makes action legal which might other have been illegal.”。

3.對制裁后果的質疑

對于命令說的手段即制裁方面，薩爾蒙德從兩個方面進行質疑，從主體的不可罰性進行質疑，命令說本身就排斥了對主權者限制的可能性。從是不是違反所有法律規則都會帶來制裁這個角度來看，法律規則是一種事實上的形態而非真正的制裁結果，有一些規則是不會帶來制裁后果的。

（二）“the second line”的外部質疑視角

1.對于法律范圍的質疑

歷史法學派從習慣法的立場出發，對奧斯丁理論的法律范圍進行了質疑。法律范圍包含了兩層意思，第一是法的所指范圍，奧斯丁的命令說忽視了沒有主權者指定的，自發而成的習慣法。但是在實踐中，習慣法對社會生活發揮著重要的調節作用，假如不認可其作為法的權威性，那么其約束力難以保證。因此對于歷史法學派而言，他們認為習慣法也是法。第二是法的適用范圍問題，奧斯丁關于習慣法的認識均建立在英語世界的法律習慣之下，因此其面對其他文化是難以解釋的。

2.對于法的產生的質疑

一些批判者提出了另一個角度即法是如何產生進行質疑。根據這個觀點，米勒從兩個方面對奧斯丁的理論進行了質疑，第一，是從法的來源角度進行討論，米勒認為立法并不是法律，其背后還隱含著一般性的法。第二，在法與國家的關系上，奧斯丁的命令說強調了法律的權威性來自于主權者，因此法律必然是依托于國家的產生而產生的。但是對于米勒而言，他認為法產生于國家之前。

二、批判方法的不同

（一）分析式的批判

內部的批判者們采取了一種分析式的批判方式，這點從他們將命令說進行解構，并且從分析各要素的理論基礎及其存在的弊端就可以看出。

從布萊斯對于命令式法律和義務的解讀中，它是從奧斯丁理論對于命令和義務的含義、其在法律中的用途是什么、是怎樣體現于法律中入手的，并通過對法律規則的進一步解釋以質疑奧斯丁理論。

同樣地，對于奧斯丁理論中制裁的問題上，薩爾蒙德也沒有找出實際的例子以說明主權者是不為法律所制裁的。而是分析了法律規則的性質是一個事實形態，其最重要的不是法官的制裁而是其存在。因此作為一個事實標準存在的規則，違反規則所帶來的就不必然是制裁。

（二）描述式的批判

歷史法學派認為民族精神、習慣等都是法，但是他們難以說清法究竟是什么，具有什么特征，為什么具有民族特色的精神或者習慣會成為法，這種意義上的“法”是如何運行的。他們從實踐的角度出發，認為習慣法雖然沒有主權者制定，只是出于社會的自然衍生，但是很顯然，習慣法對于社會而言起到了法律的作用。

而米勒對于奧斯丁理論中關于國家與法的關系也是從實際角度出發的，對于國家而言，其正當性來源于憲法的認可。只有在憲法等法律規制下，一個政權才能與強暴者相區分。因此法律的最終效力來源還是法律，而非國家。

從歷史法學派和米勒對于奧斯丁理論的批判方式都是出于對客觀事實的描述，即從實踐中找出奧斯丁理論不相符的例子，以此來沖擊奧斯丁理論的正統地位。

應當注意方法上的差異才是質疑產生差異的根本所在，不同的方式必然帶來結果的不同。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]Gerald J.Postema：Legal Philosophy in the Twentieth Century：The Common Law World，Springer，2011.

[2]許小亮.從歐洲普通法到共同法——中世紀法律史的另一種敘事[J].法學，2014（05）：19-27.