《國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的直接適用法研究》書評

摘 要：直接適用法的判斷標(biāo)準(zhǔn)和具體分布，不僅學(xué)術(shù)界的觀點不一，而且各地法院的做法大相徑庭。《國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的直接適用法研究》一書以實際問題為導(dǎo)向，重點結(jié)合民法中的公私法理論，明確直接適用法在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域當(dāng)中的分布和潛在影響，為我國司法實踐綜合處理直接適用法帶來的國際私法問題提供有力參考。

關(guān)鍵詞：《法律適用法》;直接適用法;強(qiáng)制規(guī)范

中圖分類號：D997文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）05-0262-01

作者簡介：趙運成（1990-），女，漢族，寧夏彭陽人，武漢大學(xué)國際法研究所，博士研究生，研究方向：國際私法。

所謂直接適用法，即維護(hù)一國政治、社會、經(jīng)濟(jì)與文化等領(lǐng)域的重大公共利益，無須多邊沖突規(guī)范的指引，直接適用于國際民商事案件的實體強(qiáng)制性規(guī)范。[1]2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條雖然在我國首次設(shè)置了強(qiáng)制規(guī)范的直接適用條款，但是直接適用法的判斷標(biāo)準(zhǔn)和具體分布尚未明確。隨著“一帶一路”和自貿(mào)區(qū)建設(shè)戰(zhàn)略逐步邁向國際化，明確國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的直接適用法規(guī)則不僅可以便利跨國際商事交易的順利開展，而且有利于在遵循司法禮讓的基礎(chǔ)上達(dá)成跨國民商事判決協(xié)商一致的國際私法終極目標(biāo)的實現(xiàn)。因此，對直接適用法進(jìn)行研究于理論發(fā)展和實踐順利進(jìn)行具有重大意義。在此背景下，作為教育部同名課題的最終結(jié)項成果，董金鑫博士近期出版的《國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的直接適用法研究》是國內(nèi)第一本系統(tǒng)探討直接適用法在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域適用的專著，及時填補(bǔ)了研究上的空白。

一、主要內(nèi)容與觀點

作為在2016年出版的研究外國同類規(guī)范在我國適用的專著[2]一書的姊妹篇，該書共六章28萬字，主要內(nèi)容如下：第一章探討了直接適用法的基本內(nèi)涵，首先闡述了直接適用法的定義，進(jìn)而完善理論構(gòu)成，最后辨析直接適用法制度與相關(guān)法律概念的關(guān)系;第二章以法國公序法、英國超越法、德國干預(yù)規(guī)范以及荷蘭優(yōu)先規(guī)則為例，從比較法角度探討直接適用法在理論上的發(fā)展歷程，然后以時間為序分析該領(lǐng)域的立法在當(dāng)今各國確立的基本情況;第三章分析了作為傳統(tǒng)沖突法判斷標(biāo)準(zhǔn)的公益標(biāo)準(zhǔn)和超越標(biāo)準(zhǔn)的不足，然后探求其與實體法上的對應(yīng)，為直接適用法的判斷提供新的視角;第四章主要從中國的涉外法律體系出發(fā)，結(jié)合司法實踐中發(fā)生的爭議，逐一分析直接適用法在貿(mào)易、金融、投資、航運以及競技體育領(lǐng)域的分布情況;第五章探討了直接適用法在管轄權(quán)確立階段和裁決或判決的承認(rèn)與執(zhí)行階段的影響，然后從仲裁和司法兩方面分析了中國直接適用法對管轄的影響;第六章分析英美法院近年來審理的經(jīng)典案例，發(fā)現(xiàn)中國直接適用法能夠得到域外承認(rèn)的途徑，為參與域外訴訟的中方當(dāng)事人提供參考。

基于以上內(nèi)容，不難得出作者的主要觀點：其一，對于沖突法標(biāo)準(zhǔn)在直接適用法判斷上存在的內(nèi)在缺陷，有必要從實體法角度尋找直接適用法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，特別發(fā)揮轉(zhuǎn)介條款的作用，只有能通過轉(zhuǎn)介條款納入私法體系當(dāng)中的前置型強(qiáng)制規(guī)范才可構(gòu)成直接適用法;其二，直接適用法是從法律適用的角度對強(qiáng)制規(guī)范作出分類，不是固定的范疇。其在國際貿(mào)易、金融、投資、航運以及競技體育領(lǐng)域適用時，只有在實際平衡具體案件牽涉的利益之后，才能決定某一規(guī)范是否需要超越?jīng)_突規(guī)范的指引直接適用;其三，就直接適用法的判斷，不應(yīng)將重心放在設(shè)計能直接作答的系統(tǒng)公式，而在于闡明解決該問題所要考慮的諸多因素，從而為直接適用法提供更適當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)。故在實踐層面，我國法官應(yīng)系統(tǒng)掌握涉及公法與私法乃至國際法知識，全面提升法律適用中的自由裁量素養(yǎng);其四，對于直接適用法的域外承認(rèn)，一方面我國司法實踐應(yīng)防止因直接適用法帶來的過度分割造成該領(lǐng)域法律適用沖突的擴(kuò)大;另一方面，我國當(dāng)事人不僅要充分利用域外法院為中國直接適用法提供的適用路徑，爭取法律適用請求獲得支持，還要就合同準(zhǔn)據(jù)法以及履行地等事項作出有利于中國直接適用法適用的安排。

二、理論創(chuàng)新與實踐意義

該書在理論上有如下創(chuàng)新點：其一，本書以問題為導(dǎo)向，選取跨學(xué)科的視角，主要運用民法中的公私法理論分析國際私法的直接適用對象，回到最基礎(chǔ)的層面，從而系統(tǒng)構(gòu)建直接適用法理論;其二，將解決公私法沖突的轉(zhuǎn)介條款《中華人民共和國合同法》第52條第5項融入《中華人民共和國涉外民事關(guān)系直接適用法》第4條的解釋當(dāng)中，對現(xiàn)有的國際私法法律適用理論有所發(fā)展。

就實踐意義，首先從沖突法角度，該書在突破傳統(tǒng)的雙邊選法模式的情形下，為直接適用法適用判斷標(biāo)準(zhǔn)和分布范圍的確立提出了有效的建議，防止被法院和仲裁庭濫用;其次從實體法角度，通過轉(zhuǎn)介條款納入私法體系當(dāng)中的前置型強(qiáng)制規(guī)范，使得各國公法強(qiáng)制規(guī)范能夠在私法層面發(fā)揮作用;再者，該書觀點可以為立法和司法機(jī)關(guān)所采納，亦可為國際私法教材的編纂所援引。

三、結(jié)語

目前對直接適用法制度的認(rèn)識過于簡單，只是將其作為特別類型的強(qiáng)制規(guī)范在沖突規(guī)范指引外適用的宣示條款。這樣要么造成重國家法沖突而忽略傳統(tǒng)沖突規(guī)范不能援引公法規(guī)范的事實，要么造成輕公法沖突導(dǎo)致對特別聯(lián)系理論的漠視，從而架空了直接適用法制度。這與直接適用法的判斷標(biāo)準(zhǔn)和具體分布不明確，有很大關(guān)系。因此，該書對直接適用法的研究正本清源，以實際問題為導(dǎo)向，借助于實體法分析直接適用法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而系統(tǒng)的構(gòu)建直接適用法理論。同時，該書符合《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中關(guān)于建設(shè)涉外法治人才隊伍的應(yīng)有之義，不僅可以為國際私法教學(xué)所援用，也可成為學(xué)者和涉外司法工作者研究和學(xué)習(xí)的參考。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]肖永平，龍威狄.論中國國際私法中的強(qiáng)制性規(guī)范[J].中國社會科學(xué)，2012（10）：107.

[2]董金鑫.第三國強(qiáng)制規(guī)范在法院地國的適用研究[M].中國人民大學(xué)出版社，2016.1.