論假象防衛過當的認定

摘 要：假想防衛過當指行為人對現實產生錯誤認識，為免受不存在的侵害而采取越過適當限度的措施并造成損害的情形。假想防衛過當具有誤認性、防衛性、過當性、損害性等多特點，根據防衛意圖的不同，可以分別以間接故意、過失、意外事件來定罪處罰。司法實踐過程中，本就對不法侵害以及必要程度的界定存在難度，再加上沒有明確的法律條文規定下，基本靠理論學說來定義處理，這就使得現實案件的解決頗具疑惑，稍有不慎，就會造成冤假錯案。

關鍵詞：假想防衛過當;實踐認定;罪過形式;刑事責任

中圖分類號：D924.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）11-0124-02

作者簡介：祝超男，女，浙江金華人，上海政法學院，2016級刑法學專業研究生，師從趙運鋒教授。

一、假想防衛過當客觀方面的認定

（一）不法侵害的界定

無論是狹義的假想防衛學說或是廣義的假想防衛學說都將“不法侵害”這一要素作為定義的重點，可以說，正確的界定何為“不法侵害”對研究假想防衛是相當有必要的。

首先，我們解決“不法侵害”的認定標準這一問題，即其究竟是以客觀存在還是應該以防衛人主觀認識為成立條件呢？對此，英美法系和大陸法系的看法迥異。英美法系持“主觀說”，認為縱然實際上不存在現實的不法侵害，但只要行為人堅持認為自己或他人的合法權益面臨受侵害的威脅并懷著忠誠的防衛不法侵害以保護合法權益為目的的態度，那就可以斷定行為人滿足了正當防衛的必要前提。①相對的，大陸法系持“客觀說”，即堅持以不法侵害的實際存在為認定標準，這比英美法系要苛刻許多。大陸法系與注重保護特定人利益的英美法系相比，其側重于社會秩序的穩定，這點也被我國所吸收，因此，我國刑法學界也多持“客觀說”。經過理論的革新，現如今有許多學者提出了“折中說”，認為對于“不法侵害”的認識，既不能一味從行為人主觀上的感覺來認定，也不能一味根據客觀來定。②而應該更多地從“不法侵害”的緊迫性、不法性、侵害性、可制止性這些角度考察。

筆者在考量數種學說的優缺點后，較為贊同“客觀說”，理由如下：第一，“不法侵害”作為一種否定性評價，應當嚴謹定義，盡可能的縮小范圍以求精確，因而從客觀事實出發應該說是最好的做法，而如果從主觀認識去定義，勢必會模糊范圍，容易造成是罪非罪的局面;第二，主觀認識相對于客觀事實，很難認定，在司法實踐中幾乎不可能準確鑒定出行為人的真實想法。無證據充分證明的情況下，如果堅持以主觀認識為標準，勢必會給嫌疑人脫罪。

其次，“不法侵害”的范圍也值得探討。我國刑法界存在兩種看法。持狹義說觀點的學者認為我國刑法中所指的不法侵害行為僅僅指那些情節嚴重且已構成犯罪的行為;而持廣義說觀點的學者認為不僅包含狹義說的范圍，還加入了一般違法行為的范疇。相較而言，筆者更加傾向于廣義說。理由如下：

第一，根據罪刑法定的基本原則，我們對于不法侵害的解釋應該在立法原意的范圍內進行展開。法律的背后是制定法律時，立法者的價值取向、社會效益追求和刑事政策意向。因此我們可以通過研讀法律文獻，探討法律法規的立意，在充分解了立法者的原意的基礎上來探求當下法律的價值追求。

第二，狹義說存在明顯的缺陷。趨利避害是人的本性，當一個人的人身和其他權益受到侵害時，其精神必然是處于高度緊張的狀態，如何避害是他最亟需思考的問題。合理的做法是：無論是情節嚴重可以構成犯罪的行為還是一般的違法行為，只要該行為對公民的合法權益造成了現實的緊迫威脅，公民都可以采取防衛行為以捍衛自我合法權益。③

（二）假想防衛過當之“必要限度”的衡量標準

無論是防衛過當還是假想防衛過當，都無法回避“必要限度”這個問題，因此有必要再次做出一定的探討。

如何判斷是否超過必要限度，筆者認為應根據基本相適應的原則，并據此來把握。我們可以籠統的將“采取的防衛行為，達到可以制止不法侵害并且不會造成不必要損害的程度”視之為必要程度。就是說假想防衛人實施防衛行為的強度只要能夠制止假想的侵害行為，我們就可以認為達到了“必要限度”。之所以要求“基本相適應”是因為人都具有感性的一面，時常情緒化，無論是處于現實的不法侵害下還是自我誤認不法侵害存在時，行為人在面對突如其來的危險都會產生恐懼、緊張的心理，此時苛求行為人冷靜的面對不法侵害的強度及可能造成的的結果進行準確的分析后再采取行動無疑是不現實的。因此，在假想防衛的過程中，只要求行為人采取防衛行為的工具、方式、強度能夠阻止假想的侵害行為，我們就可以認定其滿足“必要限度”。

根據基本相適應原則的精神，我們可以對于是否超過必要限度的具體標準作出如下的界定：

第一，從“一般公眾的標準”來界定防衛強度。所謂“一般公眾的標準”是指在錯誤認為發生不法侵害的情形下，以一個普通大眾所會做出的反應作為考量標準。此處強調“事中”和“特定人”條件，既不可將處于事后無緊迫壓力的情況下正常人所為作為參考標準，也不能參照除雙方行為人之外的第三人出于無壓力情況下進行判斷，而苛求防衛人在實施防衛行為時要做出準確判斷。正確的考量應充分考慮防衛人當時所處的環境并據此分析防衛意圖，若只是出于懼怕實際不存在的不法侵害而迫不得已使用了對受害者造成侵害的不當防衛行為，此種情形即可阻卻故意，不能將其看作為普通的違法行為。結合司法實踐，如何評價是否超越正常的度往往通過假設不法侵害發生，以普通大眾在面對此種情形時會采取何種防衛手段、工具、方式以及打擊的部位為標準進行判斷。由于案件的復雜性，在司法實踐中，對防衛強度的判斷應該具體問題具體分析，結合當事人的經驗認識、法益侵害強度、環境差異來綜合考量。

第二，從防衛人的心理上考量。防衛心理是指防衛人的主觀心理狀態，即防衛人對于防衛行為可能產生的防衛后果的心理態度。④，若行為人主觀為過失，則構成假想防衛過當;若侵害實際存在，但行為人無法預見，對行為結果同樣無法避免，則不構成假想防衛過當，可能構成意外事件。

二、假想防衛過當的刑事責任

（一）假想防衛過當中“防衛人”的刑事責任

1.假想防衛過當中間接故意犯的刑事責任

假想防衛過當過程中的間接故意模式可分為兩類：一是行為人出于過失，對現實情況產生了錯誤認識，臆想了不存在的威脅，進而實施了自認為是正當防衛的行為，但對其防衛行為的過當是有清晰認識的，主觀上放任了危害結果的發生，即過失+故意的模式。

二是行為人對不法侵害是否存在的錯誤認識在所難免，但對所采取的行為是否過當及將會造成的危害結果主觀上存在故意追求或者任其發展的態度，即意外+故意的模式。在這種情形中，即使行為人對于防衛前提的誤判屬于意外，但由于行為人對于過當行為將產生的結果有明確認識，主觀存在故意，故而構成故意犯罪而不再是意外事件。當然，鑒于前一部分的不可避免這一事實，起因于意外的情形在處罰時相對于第一種情形可以適當減免處罰。

2.假想防衛過當中過失犯的刑事責任

假想防衛過當中的過失犯可分為三類：一是，行為人錯誤判斷了現實，誤認為存在威脅并且出于過失對防衛行為的過當及可能造成的危害結果產生了錯誤認識的情形;二是，由于不可避免的原因使得行為人對不存在的現實威脅產生了錯誤判斷，并且對所采取的過當行為造成的后果也存在錯誤判斷的情形;三是，對現實狀況存在錯誤認識，只是對限度和結果發生認識偏差。對此三類模式，對于客觀存在的意外事件，不能歸責于行為人;在屬于過失的部分中，行為人主觀上并沒有故意，其主觀惡性及客觀危害性相對于故意犯罪要小。因此，對無過錯的假想防衛部分可作為適當減免處罰的依據。

3.假想防衛過當中的意外事件

要想構成假想防衛過當中的意外事件，不僅要求錯誤認識是不可避免的，而且要求對可能發生的結果產生錯誤認識也是不可避免的，即所有事件的不可避免。故不存在刑法意義上的責任。

（二）假想防衛過當的減免處罰

1.假想防衛過當情形下能否減免處罰

對于此問題刑法學界亦有不同聲音。其中，一種主流觀點認為，從事物的本質屬性出發，防衛過當與假象防衛并不完全等同，即使二者擁有某些類似特征，刑法中不能類推防衛過當的處罰模式來適用假象防衛過當。

筆者十分認同此觀點，假想防衛過當與防衛過當無論是從構成要素還是行為危害性，都是兩種完全不同的情形。防衛過當是以客觀實際存在的不法侵害為前提，進而進行防衛，雖然由于行為過當造成了損害，但其出發點是正當合法的，符合國家賦予公民以防衛權的初衷，是被鼓勵的行為。⑤而在假想防衛過當中并不存在現實不法侵害，行為人的過當行為卻額外產生了危害，這違背了社會生活中善良人防衛權的初衷，如果一味從有利于行為人的角度出發，適用較輕的防衛過當的規定處罰，則再多的補償措施也彌補不了社會的公正期待。

另一種觀點從刑事政策的角度出發，認為減免處罰的合理性在于：

對犯罪行為進行處罰不光考慮報應的心理，更是為了達到預防犯罪的目的，行為人的主觀惡性越大、社會危害性越大，就應適用更嚴酷的懲戒手段。而假想防衛過當行為人是在對現實產生臆想的情況下進行了過當防衛并產生了危害，應當指出其主觀上是排除故意的，相較于其他故意犯罪，主觀惡性較小，故不應將其與那些惡性較大的犯罪等同視之。

我國刑法犯罪構成講究主客觀多方面結合，光有客觀的損害事實而無主觀過錯就進行定罪是不科學的，應按照主客觀相統一的原則，綜合考量行為人犯罪時的主觀心里及社會危害性來進行定罪量刑，因而在假想防衛過當案件的審理中可以適當減免處罰。

2.假想防衛過當具體情形下的減免處罰

第一，既對防衛前提認識錯誤，又明確知曉其行為將造成的危害結果。此時，這個假想防衛過當發生了由過失向故意的轉變。考慮到前半程是過失心理，且后半段的故意也僅是放任的間接故意，其主觀惡性較小，故可以對假想防衛過當的行為人減輕處罰。

第二，在設想假想防衛過當為過失犯罪的情形下，可以減免處罰。理由有兩點：首先，無論是在雙重過失還是單一過失的假想防衛過當中，只要行為人的行為被認定為過失犯罪，行為人主觀上都排除了故意。其次，感同身受，在突發情況下，一般人難免會有不知所措、手忙腳亂的心理，從而導致應變反應下降是必然存在的，因而也不太可能期待行為人做出運動員般的反應阻止損害結果的發生。

[ 注 釋 ]

①姜偉.正當防衛[M].法律出版社，1988：112.

②郭瑋.論正當防衛的適用[D].中國政法大學，2009：35，36.

③龔泉周，李宏健.試論正當防衛之必要限度[J].法制與社會，2008（23）.

④龔泉周，李宏健.試論正當防衛只必要限度[J].法制與社會，2008（8）.

⑤陳興良.刑法哲學（修訂三版）[M].中國政法大學出版社，2004.99.