避風港規則的適用思考

摘 要：隨著互聯網的興起以及迅猛發展在給人們的生活帶來極大方便的同時，網絡上的盜版問題也成為了時下急需關注的問題之一，網絡用戶不費吹灰之力就將作品進行分享，區別于傳統模式的傳播，網絡傳播的速度快，規模難以控制，而權利人本身卻可能無可奈何。在這種情況下網絡服務提供者作為互聯網環境下的重要參與人，為用戶提供上傳、儲存、下載、分享作品等服務，現今要求網絡服務提供者為用戶實施侵權的行為承擔責任成為權利人的權利之一。避風港規則源于對美國法律規則的移植，是確定網絡服務提供者是否承擔侵權責任的一種標準。

由于我國避風港規則的各項標準的立法與應用還不成熟，雖然移植了美國的避風港規則，但是仍然存在著很多問題。本文力求探索避風港規則的一些問題，并提出完善的意見。

關鍵詞：避風港規則;侵權責任

中圖分類號：D922.16文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）11-0234-01

作者簡介：李興楹，男，漢族，廣東外語外貿大學，法律碩士。

一、避風港規則的概念

所謂的避風港規則是指針對網絡服務提供者在網絡環境下的版權責任進行限制的制度。①在法律中主要表現為網絡服務提供者在滿足特定的條件下不承擔責任的的條款，避風港規則起源于美國的《千禧年數字版權法》，后來，歐美，日本等國家相繼對其進行了移植。

避風港規則所采取了一種有別于傳統的侵權責任法的規則模式。而是創新的采用了“免責條件”的立法模式。該種模式有利于實現網絡服務提供者，權利人，侵權嫌疑人之間的利益平衡，解決了因互聯網廣泛使用而造成的獨特版權侵權問題。

現如今，網絡技術的不斷推成出新，技術的演變激烈，Web2.0的去中心化等新的特點得以突顯，鑒于此種情況進行正面立法會導致不能應對新出現的情況，而從反面進行制定“免責條件”使網絡服務提供者的責任得到相對平衡，有利于網絡服務提供者的發展以及互聯網大環境的發展。

但是避風港規則作為具有免責條款的法律性質，不是對網絡服務提供者責任的最終認定，而是網絡服務提供者提供了新的抗辯理由。也就是說避風港規則僅僅是告訴網絡服務提供者怎樣可以避免版權責任，而并沒有告訴網絡服務提供者怎么樣是構成侵權。一方面，網絡服務提供者可能通過傳統版權逃脫責任，如合理使用時效等。另一方面，權利人需要證明網絡服務提供者滿足傳統侵權法的要件。所以，避風港規則與傳統的版權抗辯之間是相互補充的關系。

二、避風港規則的適用標準

談到避風港規則適用，不得不談到“知道標準”以及“紅旗規則”。

“知道標準”是對網絡服務提供者是否適用避風港規則的重要標準，如果網絡服務提供者知道服務中存在侵權內容活性位，卻沒有及時的采取相應的措施，那么可以證明其主觀上有過錯，因而不能使用避風港規則。

“紅旗規則”則是網絡服務中存在著嚴重的侵權內容，像一面紅旗一樣，以至于大家都知道該內容是侵權的。“紅旗規則”是指在網絡服務提供者對第三方的侵權活動不明知的情況下，一種用來判斷其是否從侵權的活動中意識到侵權的事實或者是否明顯的規則。②

我國的“知道標準”規定的很不明晰，在《信息網絡傳播保護條例》中第22條第三款中免責事由由網絡服務提供者不知道或者不應知道存在侵權事實。對該條的理解和運用都具有很大的分歧。

首先是對于不明知或者不應該知道的判定上具有很大的差異性。實踐中法院是根據不同的情形來推定主觀上是否應知。這樣的從客觀推測主觀的做法與法條的規定有一定的出入。

三、對于避風港規則的建議與完善

避風港規則在實踐中已經產生許多問題，希望通過如下的建議，使其得到完善。

（一）設置過濾技術機制。網絡服務提供商面對無數的信息不可能審查每一條信息的合法性，實踐中也根本做不到。可是隨著技術的發展，網絡服務提供者可以利用一些軟件對上傳的資料進行初步的過濾，以此進行防范。

（二）節目分類，榜單排行的注意義務。網絡服務提供者為了吸引用戶的適用，會對榜單和節目進行編排和分類，對于點播的數量會進行排序，對于分類與排行中的熱門視頻應當是予以高度的注意義務。這些欄目一般都會花費較多的人力、財力、物力進行創作，一般為有償使用。相對的提高網絡服務提供者的注意義務甚是必要。

（三）網絡服務提供者的注意義務應該考察的因素包括：網絡服務商的注意義務=服務的類型*行為類型*權利客體。這種模式的認定是有重要的參考價值。③

[ 注 釋 ]

①楊小蘭.網絡著作權研究[M].知識產權出版社，2012：256.

②江波，張金平.網絡服務商的知道標準判斷問題研究——重新認識“紅旗標準”[J].法律適用，2009（12）.

③司曉.網絡服務商知識產權間接侵權研究[M].北京大學出版社，2016.8.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]楊小蘭.網絡著作權研究[M].知識產權出版社，2012：256.

[2]江波，張金平.網絡服務商的知道標準判斷問題研究——重新認識“紅旗標準”[J].法律適用，2009（12）.

[3]司曉.網絡服務商知識產權間接侵權研究[M].北京大學出版社，2016.8.