論我國刑法中相近犯罪的罪刑失衡與糾偏

2019-05-13 01:59:18王櫻娜

法制博覽 2019年3期

摘?要：刑法中相近犯罪間的罪刑失衡大致表現為法定刑配置偏輕、偏重或輕重顛倒三種情形。針對這一現象，應發揮刑罰反制定罪在相近犯罪罪刑失衡中的糾偏機制，在堅持罪刑法定原則的前提下實現罪刑均衡。具體適用中，在法條競合的領域，原則上應遵循特別法條優先于普通法條的原則，但在刑法無明文規定的情況下，為實現罪刑相適應，特定情況下可選擇普通法條予以適用;在非競合犯的領域，應根據刑罰輕重選擇恰當罪名予以適用，以實現罪刑均衡。

關鍵詞：相近犯罪;罪刑失衡;刑罰反制定罪;適用路徑

中圖分類號：D924文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）08-0005-04

作者簡介：王櫻娜（1992-），女，河南洛陽人，鄭州大學法學院，碩士研究生，研究方向：刑法學。

罪刑關系的理想狀態是罪刑均衡。但在刑法適用過程中，我們會發現一些相近犯罪間在立法上存在罪刑失衡現象，這一現象致使司法實踐中犯罪認定及刑罰適用陷入困境。當某一罪名的法定刑配置偏輕或偏重時，能否選擇相近罪名予以適用以實現罪刑均衡是一個極具爭議性的話題。如何應對立法上的罪刑失衡問題是本文的研究目的所在。

一、相近犯罪罪刑失衡的表現及原因

刑法中的相近犯罪是指兩個及以上的犯罪在部分構成要件上具有相同性或相似性，在另一部分構成要件上具有不同性或差異性。相近犯罪形成的基礎是部分犯罪間存在相似關系，這種相似關系表現為犯罪構成要件上的相互包容、交叉或牽連。①據此，大致可將刑法中的相近犯罪分為兩類：一類是具有法條競合關系的犯罪，包括包容競合和交叉競合。這類犯罪的基本結構相同，只是立法者基于某種特殊因素的考慮如主體、對象和手段等，通過特別法條的形式對這類行為另行定罪處罰，如盜竊罪和盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪等;二是客觀方面存在相似之處又不為罪數理論所涵蓋的犯罪，這類犯罪通常基于牽連關系而形成，此處的牽連關系不同于牽連犯，也區別于法條競合，是指不同的刑法條文之間在構成要件上存在交叉狀況，如尋釁滋事罪與搶劫罪、故意毀壞財物罪、聚眾擾亂社會秩序罪等在客觀方面有交叉，易導致實踐中罪名認定中的爭議。

相近犯罪的存在主要是由立法技術原因造成的。由于犯罪錯綜復雜，為了避免處罰上的漏洞，立法者從不同側面、以不同方式對各種類型的犯罪加以規定，于是導致一些犯罪在構成要件上形成了交叉或重疊，這部分犯罪就具有了相似性。②

（一）相近犯罪罪刑失衡的表現

罪刑失衡往往是通過相近犯罪間的比較體現出來的。導致相近犯罪罪刑失衡的原因既有立法原因，也有司法原因，其中司法因素更多依賴的是司法者自身的專業能力和素養，本文著重討論導致相近犯罪罪刑失衡的立法根源。相近犯罪間的罪刑失衡不只是指某個罪名的法定刑配置整體都不均衡，還包括法定刑配置的某個幅度或是法定刑各個幅度之間的比例不均衡等。③相近犯罪的罪刑失衡大致體現為以下三種情形：

1.法定刑配置偏重。典型表現是某一罪名的法定最低刑起點或法定最高刑偏高。以非法組織賣血罪、強迫賣血罪和故意傷害罪為例。根據《刑法》第333條的規定，強迫他人賣血未造成傷害結果的，在5到10年有期徒刑間量刑，造成重傷結果的按故意傷害罪在3到10年有期徒刑間處罰。與強迫賣血造成重傷結果相比，行為人強迫賣血未造成傷害結果的法定最低刑高于前者，對強迫賣血罪的法定刑配置明顯過重。此外，還有劫持船只、汽車罪與以危險方法危害公共安全罪。《刑法》第122條劫持船只、汽車罪屬于危害公共安全類的犯罪，基本犯為5年以上10年以下有期徒刑;第114條以危險方法危害公共安全罪與劫持船只、汽車罪同屬一類罪，危害性相當，基本犯為3年以上10年以下有期徒刑。在兩罪基本犯都不要求嚴重后果的情況下，劫持船只、汽車罪的起刑點明顯高于以危險方法危害公共安全罪，法定刑配置偏重。

2.法定刑配置偏輕。典型表現是某一罪名的法定最低刑起點偏低或法定最高刑偏低。如保險詐騙罪和詐騙罪，二者為特別法條與一般法條的關系。保險詐騙罪的法定最高刑僅為15年有期徒刑，詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，其他金融詐騙類犯罪及合同詐騙罪的法定最高刑也是無期徒刑，“性質、類別相同或相近的犯罪由于侵害客體基本相似、社會危害性程度大致相當，所以在刑罰配置的差異性上不應相去甚遠，而從橫向比較，保險詐騙罪法定最高刑的設置顯然對此有所違背。”④再如招搖撞騙罪與詐騙罪。當行為人冒充國家機關工作人員騙取他人數額巨大財物時，對社會管理秩序和財產關系造成雙重侵犯，其社會危害性不應低于僅對財產關系造成侵害的詐騙罪。然而詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，招搖撞騙罪的法定最高刑僅為10年有期徒刑，后者的法定最高刑配置明顯偏輕。除此之外，過失以危險方法危害公共安全罪的法定刑配置應重于侵害特定個體的過失致人死亡罪;其他玩忽職守型的職務過失犯罪如環境監管失職罪、動植物檢疫失職罪等的法定刑也應重于玩忽職守罪。⑤

3.法定刑配置輕重顛倒。即相近犯罪間相對較輕的犯罪配置了較重的法定刑，相對較重的犯罪配置了較輕的法定刑。如《刑法》第128條第1款非法持有、私藏槍支、彈藥罪和第130條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪。⑥前者基本刑為3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。后者只有一個量刑幅度，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。非法攜帶槍支、彈藥進入公共場所或者公共交通工具危及公共安全的行為，其社會危害性明顯要重于單純的非法持有槍支、彈藥行為，相應地，前者的法定刑配置要重于后者。通過對比可知，非法持有、私藏槍支、彈藥罪的法定刑偏高，非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪的法定刑偏低，這兩個相近罪名間法定刑配置輕重失衡。

（二）相近犯罪罪刑失衡的原因

相近罪刑罪刑失衡的立法原因，既有立法觀念原因，也有立法技術原因。

1.立法觀念原因。如立法者可能高估或者低估了某類犯罪的社會危害性，也可能出于某種特殊考慮導致法定刑配置不當。如同是侵犯財產類犯罪，與盜竊罪相比，職務侵占罪的性質更為嚴重，但是無論是數額起點還是法定刑配置盜竊罪都明顯重于職務侵占罪，⑦立法者考慮到盜竊罪的常見性和多發性，為了嚴厲打擊此類行為，出于功利主義的一般預防目的配置了相對較重的法定刑。

2.立法技術原因。如《刑法》將濫用職權罪與玩忽職守罪、故意泄露國家秘密罪與過失泄露國家秘密罪分別規定在同一條文中且配置相同的法定刑，雖然這樣做使刑法條文本身更加簡潔明了，但這種不區分行為人主觀罪過程度、未對罪進行必要分割的做法同樣是導致罪刑失衡的原因。再如刑法中存在的法定刑攀比現象，盲目攀附和追隨其它罪的法定刑，使得某類犯罪的刑罰配置偏離了其行為本身的社會危害性，導致罪刑失衡現象的出現。⑧

雖然立法者在制定刑法的過程中對具體罪名法定刑的配置總體上是在罪刑均衡原則的指導下進行的，但立法觀念及技術受制于一定時期的認知水平，再加上成文法本身的局限性，這就導致立法性罪刑失衡案件的出現，許霆案即為適例。從源頭上看，立法上的罪刑失衡應通過立法的自我完善加以解決，然而立法具有穩定性，非朝夕可變，且立法的完善需要耗費大量時間成本與資源成本，代價高昂，短時期內難以有效實現。當法定刑配置過重時，雖有《刑法》第63條第2款規定的減刑程序這一救濟途徑，但由于程序繁瑣等因素的影響在司法實踐中疏于適用。在這樣的立法背景下，能否通過其他路徑糾偏立法上的罪刑失衡現象？筆者認為，不妨從司法路徑入手，植根于實踐中的刑罰反制定罪論不失為一條可行路徑。

二、司法糾偏路徑：刑罰反制定罪之適用

學界對刑罰反制定罪的集中討論始于許霆案。在許霆案中，對許霆適用盜竊罪導致處罰明顯過重，于是一些學者對罪與刑之間的關系進行反思，提出在不違反刑法教義可能的情況下，能否選擇體現量刑妥當性的相近罪名予以適用。⑨基于罪刑均衡而提出的刑罰反制定罪，強調在定罪過程中立足于刑罰的必要性和妥當性，選擇最能體現罪刑相適應的罪名予以適用。需指出的是，刑罰在定罪過程中所起的是制約作用，而非任意的決定作用，刑罰反制定罪仍是在罪刑法定原則的前提下展開的，其不同于多數學者所批駁的“量刑決定定罪”論。刑罰反制定罪在司法適用中具有正當性和可行性。具體分析如下：

（一）正當性：以罪刑法定原則為前提

學界對刑罰反制定罪正當性的探討集中于其是否違背罪刑法定原則和突破構成要件定型性這兩點上。實質上，刑罰反制定罪是在罪刑法定原則的前提下展開的，與構成要件定型性之間并不必然存在沖突。

1.罪刑均衡原則是罪刑法定原則實質側面的必然要求

我國刑法將罪刑相適應原則獨立于罪刑法定原則之外，事實上后者可以包含前者。⑩刑罰法規正當原則作為罪刑法定原則實質側面內容之一，強調刑罰處罰的必要性和合理性，具有兩方面的內容：一是禁止處罰不當罰的行為;二是要求禁止殘虐、不均衡的刑罰。○11由此可知，罪刑均衡是罪刑法定原則實質側面的內容之一，是堅持罪刑法定原則之下的罪刑均衡，罪刑法定原則是罪刑均衡的邏輯前提。這表明為實現罪刑均衡而提出的刑罰反制定罪論，是在遵循罪刑法定原則的前提下追求刑罰的妥當性，是在堅持形式正義的前提下追求實質正義;也意味著當為實現罪刑均衡而存在違背罪刑法定原則的風險時，罪刑均衡應在罪刑法定原則面前作出妥協，不能為了實現實質正義而突破形式正義。因此，當相近犯罪間存在罪刑失衡現象時，在不違背罪刑法定原則的前提下，根據刑罰輕重選擇最能體現刑罰妥當性的相近罪名適用具有可行性，同時兼顧了形式正義與實質正義。

2.構成要件具有相對明確性

構成要件是一種抽象的犯罪類型，是定罪處刑的依據，是罪刑法定原則的守護者。但構成要件的抽象性本身潛藏著不明確的風險，尤其是在面對復雜的案件事實時極可能遭到明確性的質疑，這也就是哈特所謂的空缺結構，“任何選擇用來傳遞行為標準的工具——判例或立法，無論它們怎樣順利地適用于大多數普通案件，都會在某一點上發生適用上的問題，將表現出不確定性……邊界上的不確定性是在有關事實問題的任何傳遞形式中使用一般分類詞語都需付出的代價”。○12基于構成要件天然的抽象性，刑法所規定的犯罪之間的界限并非都是涇渭分明的，大部分犯罪之間的關系也并非都是非此即彼的，尤其是在案件事實與抽象刑法規范之間的符合性判斷過程中極有可能出現似此亦彼的情況。○13實踐中疑難案件的出現多因于此。因此，當相近犯罪之間存在罪刑失衡現象時，完全可以從刑罰妥當性的角度出發，選擇最能體現罪刑均衡的罪名予以適用。

（二）可行性：立法及司法解釋已有規定

刑罰反制定罪論的運用在立法及司法解釋的相關規定中早已有體現。具體如下：

以《刑法》第142條生產、銷售劣藥罪和第140條生產、銷售偽劣產品罪為例，二者之間是法條競合的關系，原則上應遵循特別法條優于普通法條的處斷規則。第142條生產、銷售劣藥罪是結果犯，要求對人體健康造成嚴重危害才能構罪，未對人體健康造成嚴重危害的生產、銷售劣藥行為被排除在了犯罪圈之外。但根據第149條第1款的規定，立法者基于該行為潛在的危險，生產、銷售劣藥行為即使未滿足結果條件，不符合生產、銷售劣藥罪的構成要件，但只要銷售金額達到5萬元以上，就以第140條生產、銷售偽劣產品罪論處。立法從行為的社會危害性出發，選擇重法對應的罪名適用，打破了法條競合下特別法條優于普通法條的處理原則，實質上是刑罰反制定罪論在立法中的適用。

此外，刑罰反制定罪在司法解釋中也有體現。2012年9月6日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全監管總局《關于依法加強對涉嫌犯罪的非法生產經營煙花爆竹行為刑事責任追究的通知》實際上也是根據刑罰輕重選擇相近罪名適用的結果。非法經營罪與非法制造、買賣爆炸物罪是相近罪名，行為人非法生產、經營煙花、爆竹的行為既可能構成非法經營罪，也可能構成非法制造、買賣爆炸物罪。如果行為人僅實施非法生產、經營煙花、爆竹行為，沒有造成爆炸等嚴重后果時，若按非法經營罪定罪，達到第一個量刑幅度“情節嚴重的”，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金;若按非法制造、買賣爆炸物罪定罪，法定刑在3到10年有期徒刑之間。換言之，若按照非法制造、買賣爆炸物罪定罪處罰，實際上是將非法生產、經營煙花、爆竹未造成嚴重后果的行為的社會危害性等同于故意殺人、傷害行為，這樣的結論明顯欠缺合理性。由于行為人實施的非法生產、經營行為多是以營利為目的，因此按照非法經營罪定罪處罰更合適，更能體現刑罰的妥當性。而當行為人非法生產、經營煙花、爆竹行為造成嚴重后果如發生爆炸時，若按非法制造、買賣爆炸物罪定罪法定最高刑可至無期徒刑、死刑，按非法經營罪定罪法定最高刑僅為15年有期徒刑。如果行為人非法生產、經營煙花、爆竹行為發生爆炸造成多人傷亡，按非法經營罪定罪處罰明顯過輕，罰不當罪，此種情況下按照非法制造、買賣爆炸物罪定罪更能體現罪刑相適應原則。因此，正是出于罪刑均衡的考量，該司法解釋才作此規定。

由上可見，刑罰反制定罪并不是與罪刑法定原則相悖的，其具有正當性和合理性，且在一定程度上克服了以罪制刑僵硬性的缺陷，彌合了以罪制刑與罪刑均衡之間的功能裂縫，○14對糾正立法上相近犯罪間的罪刑失衡現象具有積極意義。

三、刑罰反制定罪在相近犯罪間的具體適用

論及刑罰反制定罪在相近犯罪中的適用時，需明確其適用范圍和適用方向。在適用方向上，當刑法為某一罪名配置的法定刑偏重，選擇法定刑相對較輕的相近罪名予以適用一般不存在爭議;但當刑法為某一罪名配置的法定刑偏輕時，能否適用法定刑相對較重的相近罪名學界存在不同觀點。罪刑均衡要求罰當其罪，當輕則輕，當重則重;刑罰過輕、過重皆是罪刑失衡的體現，因此刑罰反制定罪既可擇輕適用，也可擇重適用。○15在適用范圍上，依據前述相近犯罪的兩大類型，筆者將其分為在法條競合中的適用和非競合犯中的適用兩種情形：

（一）在法條競合中的適用

法條競合所涉兩罪通常不存在罪名認定上的爭議，兩罪之間界限分明，在處斷規則上以一般以特別法條優于普通法條為原則。但若嚴格按照這一原則可能導致罪刑失衡的現象，為了貫徹罪刑相適應原則，在刑法無明文規定的情況下可選擇普通法條予以適用。

以保險詐騙罪與詐騙罪為例。保險詐騙罪的法定最高刑為15年有期徒刑，而詐騙罪和其他金融詐騙類犯罪的法定最高刑可至無期徒刑，前者明顯低于后者。那么，對數額達到特別巨大的保險詐騙行為能否按普通詐騙罪定罪以適用更重的刑罰？筆者對此持否定態度。《刑法》第266條詐騙罪明文規定“本法另有規定的，依照規定”，實際上指明了特別法條優先的適用規則。此時若按照詐騙罪定罪處罰，則有違背罪刑法定原則之嫌。此時，不妨考慮按照合同詐騙罪定罪處罰。當行為人利用保險合同實施騙取保險金的行為時，保險詐騙罪與合同詐騙罪之間是特別法條和普通法條的關系，合同詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，且合同詐騙罪中并未對法條的具體適用規則作出特別規定，這就為將利用保險合同實施數額特別巨大的詐騙行為認定為合同詐騙罪提供了可能。這樣既不違背罪刑法定原則，也體現了罪刑均衡原則。與之類似的還有盜竊罪和盜伐林木罪，盜伐林木罪的法定刑配置偏輕，最高刑僅為15年有期徒刑，盜竊罪中又無“本法另有規定的，依照規定”之類關于處罰規則的明文規定，當盜伐林木的數量達到數額特別巨大情形時，為了實現罪刑相適應原則，可擇重將該行為認定為盜竊罪定罪處罰。

（二）在非競合犯中的適用

這類犯罪不似法條競合犯，沒有原則性的處斷規則，實踐中易出現罪名適用上的困境。以涉財類尋釁滋事罪與搶劫罪為例。兩罪在刑法上屬不同章節，搶劫罪侵犯的是公民的財產權利，尋釁滋事罪侵犯的是社會公共管理秩序。客體所涉社會關系通常具有抽象性和模糊性，從客體上很難對兩罪進行區分;行為方式上兩罪具有相似性，都屬于強拿硬要型，搶劫罪中的暴力要求達到足以壓制被害人反抗的地步，尋釁滋事罪中的暴力多為輕微暴力;主觀方面，尋釁滋事罪的動機是尋求刺激，搶劫罪強調非法占有目的。這些都是對多數情況下兩罪進行的區分，無法形成明確的標準。○16如搶劫罪要求具有非法占有目的，但對動機未作規定，非法占有目的與逞強好勝、填補精神空虛的動機并非不能兼容，行為人以非法占有為目的搶劫他人財物，完全可能兼具逞強好勝和填補其精神空虛的動機。此外，行為人也可能出于非法占有目的，使用輕微暴力劫取少量財物，此時又該如何定性？此種情形下行為人主觀方面符合搶劫罪的構成要件，但未達到搶劫罪所要求的暴力程度;客觀方面符合尋釁滋事罪的行為方式，但主觀上與尋釁滋事罪尋求刺激的目的不一致，一個行為同時符合兩個罪的部分構成要件，罪名的選擇存在爭議。但是按照刑罰反制定罪的思維模式，則可以妥善地解決這一難題。從法定刑的角度比較分析，搶劫罪最高刑可至死刑，尋釁滋事罪最高刑僅為5年有期徒刑。行為人適用輕微暴力劫取少量財物的，認定為尋釁滋事罪較為妥當。司法解釋對此也是持相同立場，重點考慮到刑罰的妥當性問題。最高人民法院2005年6月8日《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中規定，“司法實踐中，對于未成年人使用或威脅使用輕微暴力強搶少量財物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰。其行為符合尋釁滋事罪特征的，可以以尋釁滋事罪定罪處罰。”與之類似的寇平案的處理結果實質上就是遵循了刑罰反制定罪的邏輯，這樣更能體現罪刑均衡，結論也更能令公眾接受，實現法律效果和社會效果的統一。

[?注?釋?]

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④楊俊.關于完善保險詐騙罪刑罰設置的幾個問題[J].云南大學學報（法學版），2015（4）.

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⑦王志祥.刑罰配置結構調整論綱[J].法商研究，2011（1）.

⑧周光權.法定刑配置的合理性探討——刑罰攀比及其抗制[J].法律科學，1998（4）.

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⑩張明楷.刑法學（上）[M].北京：法律出版社，2016.

○11高銘暄，主編.刑法專論[M].北京：高等教育出版社，2006.