風險專利識別機制研究

羅貴斌

摘?要：與企業專利風險相區別，外部風險專利給企業帶來的風險指向更加明確具體，通過對風險專利的查詢和識別機制進行梳理，從技術分解、專利檢索、專利風險識別等環節提出風險專利識別機制，明確在運用風險專利識別機制評估企業專利風險過程中應當堅持技術和產品導向，降低由于企業自身管理水平、經營規模因素帶來的干擾，并結合企業生產經營活動環節列舉風險專利帶來的風險分布情況。

關鍵詞：風險專利;專利風險;專利檢索

中圖分類號：F204文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）08-0027-03

一、風險專利概念內涵及外延

現有成果關于專利風險概念的介紹已初具規模，金泳鋒、余翔等從專利制度規定、專利本身的不確定因素等角度提出專利風險是由于專利制度內部的諸多復雜因素導致的專利權利行使的實際效果低于預期結果，使得利潤損失的可能性①;劉平、吳玲等從企業管理角度提出專利風險是企業在專利的利用過程中存在的可能碰到并使企業無法實現專利戰略目標，喪失競爭優勢，最終利益受損的可能②;賴院根、汪雪鋒、朱東華等則從行業整體發展的角度出發，認為專利的應用具有兩面性，技術發展水平的不平衡會使得企業面臨專利威脅，企業專利開發研究過程中面臨的外部專利帶來的競爭風險;這些研究成果均聚焦于專利風險的概念和內涵，并非從風險專利的視角展開。就風險專利進行專門研究的篇幅在現有成果中并不多見，比較具有代表性的以《高訴訟風險專利識別及應用_以LED照明專利為例》中指出高訴訟風險專利指被侵權可能性較高的專利。這些研究為風險專利概念的界定提供了有益的參考，與專利風險相比，風險專利關注的核心、對企業的影響面等方面均有其特殊性。

（一）風險專利概念是從標的企業而非風險專利的專利權人角度提出

風險專利語境下存在兩類主體，一類是風險專利的專利權人，另一類是可能承受風險專利產生的專利風險的企業主體。前者對后者而言，是其外部風險的主要來源，因此風險專利之“風險”實質上是外部“專利”給標的企業帶來的風險。與之相區別，專利風險之“風險”往往是從專利權人自身出發，分布在企業內部專利管理、研發、和外部等各方面的綜合風險。

（二）風險專利是標的企業諸多專利風險來源的一部分

對標的企業而言，其專利風險包括由于專利權帶來的法律、經濟和技術各個方面的風險，其中法律風險主要指侵權風險侵犯他人專利權的風險、被他人侵犯本企業專利權的風險，而風險專利則更多的被歸結到侵權風險來源之中。一方面，由于風險專利的存在，標的企業的產品、技術可能侵犯風險專利權人的專利權;另一方面，由于風險專利的存在，標的企業為了規避侵權可能采用成本更高或者效果更差的技術方案，從而產生其他風險。

（三）風險專利并不必然是有效的專利

風險專利作為企業專利侵權風險的重要來源，其對標的企業的風險包括已經發生的和企業日后可能面對的風險，這種風險的持續性和潛在性與專利的法律狀態相對應，已經授權的風險專利可能給企業帶來侵權風險，而處于申請階段尚未授權的專利經過審查期間后可能授權，同樣可能給企業帶來侵權風險。

企業風險專利識別機制涉及風險專利檢索、識別、評估和應對等多個環節，同時涉及企業生產經營的各個環節，下文對此分別闡述。

二、風險專利檢索

（一）檢索思路

風險專利檢索的過程包括檢索式設計和專利檢索兩個環節，關于風險專利檢索的理論成果主要集中在專利檢索系統的比較、專利檢索要素的選擇和關鍵詞的選擇研究方面。吳鴻韜、朱懷忠等提出了一種基于概念推薦的專利查詢方法，該方法以設計原型專利作為查詢輸入，利用自然語言處理技術對專利文本進行語義分析，從中提取與設計目標、實現手段相關的、多方面的設計概念，推薦給設計人員進行專利檢索，輔助設計人員實現知識空間擴展。③這些成果介紹了大量專利檢索的方法，但風險導向不夠明確。風險專利檢索與一般專利檢索的區別關鍵在于將風險專利的特征要素與檢索式進行結合，筆者認為，風險專利特征要素的提取依據主要有兩個，其一基于標的企業現有專利，其二基于企業的現有產品。

1.基于標的企業現有專利特征的風險專利檢索

基于企業現有專利，通過企業所申請的專利，提取專利特征對應的關鍵詞，作為風險專利檢索式設計的基礎，結合IPC等檢索要素檢索風險專利。這種思路下標的企業自身的專利布局廣度若較大，則檢索出來的風險專利集中度相對較低。

2.基于企業產品特征的風險專利檢索

而基于企業的現有產品，主要是對企業現有的產品的技術構造進行分解，從而形成關鍵詞，并由此進行專利檢索。這種思路是以企業產品為特征關鍵詞獲取來源，檢索出來的專利基本上與企業產品相關，因此技術集中度較高，得到的風險專利產生的專利風險也相對集中。

（二）檢索系統

由于互聯網的發展，技術文獻的記載由原本的紙質記載改為現如今的數據記載，檢索系統也由原本的手工檢索方式改為了現如今的電子檢索系統。現階段的基本上是電子檢索系統，相較于其他的檢索系統，其時效性最強，更容易被代理人所接受，工作量也會相對較小，因此電子系統的選擇是必要的。

我國市面可供選擇的專利檢索系統較多，主要有德溫特專利檢索工具、智慧芽、incopat、佰騰。但是由于每一個數據庫收錄的專利的數量的不同，也就造就了其檢索數量不同，加之每一個系統都有著其獨特的檢索語言和邏輯算法，給用戶使用帶來一定的學習成本。對于風險專利的檢索而言，雖然各個數據庫的電子檢索都有其不同的特色，但是其檢索式的構建基本上大同小異。且在檢索式的選擇上，基于公司現有的專利而進行專利挖掘，其選擇的主要檢索式形式上為IPC分類號+關鍵詞，而基于公司現有技術而進行的專利檢索則多為是純粹的關鍵詞組合，少部分使用IPC分類號+關鍵詞。

至于檢索依據、檢索方法、檢索范圍，則是根據檢索目的具體而定的。檢索依據是根據檢索目標的要求而選擇不同的專利信息特征;檢索方法是根據檢索目的制定不同的檢索策略;由于專利具有地域性的特性，根據檢索的目的，確定專利選擇的范圍。

（三）檢索式設計

在具體的檢索實踐過程中，檢索式并非一蹴而就，一般包括關鍵詞提取、查全檢索式設計、去噪和查準、確定檢索式四個步驟。

在關鍵詞提取環節，通過對標的企業的現有專利或者產品的技術特征進行羅列，并確定相關特征對應的關鍵詞，在此基礎上進一步對關鍵詞進行擴展，將關鍵詞的同義詞、下位概念、上位概念納入關鍵詞范圍，作為設計檢索式的基礎，再運用布爾邏輯將關鍵詞整合起來得到查全檢索式;在查全檢索結果中通過瀏覽發現明確不屬于目標專利范圍的專利對應的關鍵詞和IPC特征，將這些關鍵詞和IPC作為去噪和查準的依據，最終確定檢索式。

（四）風險專利篩查

通過檢索，得到標的企業的風險專利范圍，現有數據庫基本都支持清單導出功能，可通過與企業現有的專利或者產品進行技術方案的對比，重點從企業現有專利所解決技術問題的關聯度、企業現有產品或者技術方法技術特征的相似性分析出發，與企業的專利或者是產品的技術特征最多的專利、擁有區別技術特征的專利，通過大量的專利進行對比，從而把這些風險專利挑選出來，即可列出風險專利清單。

從風險專利與標的企業既有專利方案特征的關系角度看，風險專利包括三類。第一類，現有技術或者是存在技術啟示的技術方案，主要是與本專利的技術特征最多的專利、擁有區別技術特征的專利以及文獻;第二類，本專利的可替代性專利，尤其是尤其是和本專利解決的技術問題相同的專利、技術特征十分相似的專利或者是技術文獻;第三類，本專利的外圍專利，主要是克服專利叢林現象，是企業現有專利或者產品的配套專利、基礎專利。這三類主要是根據技術的相關度進行分類的，而且根據不同的需求，采用不同類別的層次，從而對企業節約一定的成本。第一類主要是影響到本專利的穩定性的基礎性的風險專利，若是以申請專利時的角度的話，就是最接近本專利的現有技術;第二類主要是可替代性的專利，是在承認本專利有法律保障的基礎上進行的，主要是從經濟的角度出發，面對整個的行業，本專利所述的技術有什么可以替代的技術方案，或者是所達到的技術效果一樣但是采用的不同的技術手段;第三類主要是外圍專利，即為了克服專利叢林現象的而設立的層次，主要是從整個企業的戰略層次方面出發，即為企業戰略提供最新的專利情況，以及最新的專利戰略布局。

從風險專利與標的企業產品技術特征對應性角度看，風險專利的定位關鍵在于標的企業產品技術特征對應的技術方案著重解決的技術問題是什么，將解決標的企業技術問題的專利方案納入風險專利范疇，考慮到企業產品技術特征較多，同時要在海量的專利數據庫中找到相關風險專利，無法依托人工閱讀方式得到。實踐中首先將標的企業產品技術特征、相關特征實現的功能和效果進行特征詞提煉，作為相關風險專利篩選的檢索要素。

三、風險專利風險識別

（一）風險范疇界定

關于風險專利識別，現有成果已經出具規模，王晉剛等從企業的角度去進行專利風險識別，提出在整個的技術運作的模式內專利風險的影響因素，從而歸納出企業在每一階段所具體面臨的風險;董麗、劉文東以及楊莉則是主要根據我國制藥企業自主創新的不同階段提出整個階段內的風險影響因素，從而歸納出每個階段的不同的專利風險;王榮和汪張林則是主要根據我國新能源汽車領域內的自主創新的不同階段提出整個階段內的迎新因素，從而歸納出每個階段的不同的專利風險。這些研究成果為風險專利的研究提供了很好的參考，但其研究基本都是以發現風險為目標，而非進行風險專利的定位識別，關注方向不一樣。值得注意的是，專利風險不僅表現在整個技術運作模式中，更為重要的是企業自身的專利管理機制，源于企業的自身的發展戰略，這類由于企業自身管理層的決策失誤所導致的各種風險并非本部分研究內容，本部分所述風險專利識別研究目的在于發現風險專利在企業獲得中到底會引發什么樣的風險，這種風險識別更具有針對性。

（二）風險識別

現有專利風險識別與評價過程多是圍繞企業創新活動或者專利權利環節展開的，周子雄等按照專利開發的四個階段對專利風險的生產機制進行了梳理，認為專利風險分布在“技術研發投資-專利成果申請-專利技術產業化投資-專利產品市場化投資-專利產品利潤流回收”的全過程中④;王宏起等則以專利創造、申請、運用、保護四個權利環節為主線梳理了企業專利風險⑤，這些研究實質上呈現的都是標的企業自內外外的綜合性標準，風險分布相對寬泛。筆者以《企業知識產權規范》為依據，以企業立項、研究開發、采購、生產、銷售和售后等生產經營環節為主線，梳理各個環節由外部的風險專利給標的企業帶來的專利風險。

四、風險專利風險評估與應對

風險專利產生的風險的等級評估多以風險要素為評估基礎，評價風險專利對企業的風險程度與該風險應對難易程度存在較高相關性。具體實務層面，無論是基于標的企業既有專利特征得到的風險專利信息還是基于標的企業產品特征得到的風險專利信息，若數量有限，可以通過人工比對的方式完成風險評估并逐一提出應對方案，但普遍的結果是通過篩查后得到的風險專利數量仍然較多，如何對待這些風險專利信息，對企業意義重大。由于風險專利產生的風險層級不一，類型不一，風險事件發生的時機不一，為了進一步應對其專利風險的動態變化，對篩查出來的風險專利信息進行分級分類是標的企業應當完成的工作，這個工作實質上就是對風險專利產生的風險進行評估和分類的過程。實踐中可以按照風險專利信息來源的不同，針對標的企業既有專利得到的風險專利信息，以標的企業中與該部分風險專利相對應的自有專利的核心程度作為重要依據，對風險專利進行區分，對應的企業自有專利對企業的作用越大，以該專利為基礎篩查出的風險專利則被認為風險程度越高;而以企業產品特征為基礎得到的風險專利信息則需要綜合該風險專利對企業的產品功能實現的程度、該專利方案對企業的產品功能而言是否無法替代等因素綜合評估。

在完成對風險專利產生的風險等級評估后，企業需要對不同等級和類型的風險專利采取預警機制。筆者將應對機制從企業日常管理和專利風險事件應對兩個方面進行界定。在日常管理方面，以前述經營環節為風險監控點，針對不同風險等級的風險專利進行定期的跟蹤，著重檢索分析這些風險專利的權利狀態、專利權涉訴情況等，并結合標的企業自身的研發計劃和專利包圍、技術規避等策略實施情況更新風險信息;在專利風險事件應對方面，針對能夠預見或者已經發生的侵權案件，以專利無效、訴訟應對等傳統應對措施為基礎，將專利交叉許可、項目并購甚至權利人股權并購等方式作為后備方案，提高風險應對能力。

五、結論

風險專利作為企業專利侵權風險的來源之一，與其他風險相比，對企業的影響可控性較低，屬于外部風險。風險專利的檢索和風險識別過程較為復雜，既需要標的企業對產品技術特征進行分解，為專利檢索式設計提供支撐，又需要專業人員依托專利檢索工具，發現風險專利并識別專利風險。本文在區分專利風險與風險專利基礎上，從識別評估實踐的角度為風險專利的檢索和風險識別提出了具體的路徑，旨在為發現企業風險專利，規避企業專利風險提供參考。

[?注?釋?]

①金泳鋒，余翔.專利風險的特征及其影響研究[J].知識產權，2008（06）：84-88.

②劉平，吳玲.專利運作風險基本理論研究[J].電子知識產權，2006（05）：31-34.

③吳鴻韜，朱懷忠，馬建紅，檀潤華.基于概念推薦的專利查詢方法[J].計算機集成制造系統，2014，20（01）：87.

④周子雄.企業專利風險的評價與控制研究[D].武漢理工大學，2015.

⑤王宏起.戰略性新興企業專利風險評價研究[J].科技管理研究，2016.