私募基金違規(guī)情形及法律分析

摘 要：2016年至今，私募基金管理人數(shù)量、私募基金數(shù)量及管理資金規(guī)模上均有快速上升，這得益于我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，拓寬了廣大投資人投資途徑的多元化。期間也出現(xiàn)了部分私募基金管理人違規(guī)的情況，其中大部分的違規(guī)情形呈現(xiàn)出逐年遞減的趨勢，但仍有部分新型違規(guī)現(xiàn)象時有發(fā)生，同時私募基金管理人涉嫌嚴重違法違規(guī)的現(xiàn)象也屢禁不止、時有發(fā)生。文章利用文獻參考法、數(shù)據(jù)分析法、對比分析法等相關方法對私募基金相關違規(guī)情形進行闡述、歸納，并以監(jiān)管視角予以分析。

關鍵詞：私募基金管理人;違規(guī);法律

中圖分類號：F832.51文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）08-0067-03

作者簡介：涂明輝（1969-），男，江西省社會科學院法學研究所，副研究員。

一、違規(guī)情形

（一）證監(jiān)會于2016年上半年組織各地證監(jiān)局對305個私募基金管理人進行專項檢查，其中涉及了2462只基金產(chǎn)品，管理金額共計9000余億元。此次檢查著重對私募基金在募集過程中是否存在違法行為、資金的安全、杠桿比例、信息披露、投資者權益保護等多個環(huán)節(jié)進行檢查。檢查結果顯示：（1）有四個私募基金管理人存在非法集資、非法經(jīng)營證券業(yè)務的情況;（2）有六個私募基金管理人存在向投資人承諾保本保收益的情形、挪用或侵占私募基金資產(chǎn)、私募基金資產(chǎn)與自有資金混同、虛構投資項目欺騙投資等違規(guī)及損害投資人權益的情形;（3）有六十五個私募基金管理人存在違規(guī)募集資金（如公開募集資金）、未按私募基金合同等規(guī)定對募集資金進行托管、投資方向不符合約定、相關費用的收取或支付不符合約定、違規(guī)或違約披露、相關從業(yè)人員無證從業(yè)等一般性違規(guī);（4）有近三分之二的私募基金管理人存在登記備案信息不準確、更新不及時、合格投資者制度不健全、風險評級及風險識別能力和風險承擔能力評估不到位等不規(guī)范行為。

（二）證監(jiān)會于2017年對328個私募基金管理人進行了專項檢查，其中涉及2651只基金產(chǎn)品，管理金額共計1.27余萬億元，此次檢查的重點是2016年7月證監(jiān)會發(fā)布了《證券期貨經(jīng)營機構私募資產(chǎn)業(yè)務運作管理暫行規(guī)定》的落實情況。檢查結果顯示：（1）有八十三個私募基金管理人存在公開宣傳推介、向投資人承諾保本保收益、未按約定披露等情形;（2）有六個私募基金管理人存在挪用基金資金等嚴重違規(guī)情形;（3）有八個私募基金管理人涉嫌違法犯罪的情形。

（三）證監(jiān)會于2018上半年對453個私募基金管理人進行了專項檢查，其中涉及了私募證券基金管理人119個，私募股權、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人281個，其他類私募基金管理人53個，共涉及基金產(chǎn)品4374只，管理金額共計2.08萬億元，檢查結果顯示：（1）有十個私募基金管理人涉嫌非法集資、挪用基金財產(chǎn)、從事?lián)p害基金財產(chǎn)和投資者利益等嚴重違法違規(guī)情形;（2）有五十九個私募基金管理人存在公開宣傳推介、向非合格投資人募集資金、未履行投資者風險評估程序、未對私募基金進行風險評級、向投資人承諾保本保收益等募集行期間的違規(guī)情形;（4）有四十八個私募基金管理人存在開展“資金池”業(yè)務、證券類結構化基金不符合杠桿比例要求、未依約披露、基金材料保管不合規(guī)等違規(guī)情形;（5）有五十四個私募基金管理人未依規(guī)備案、登記備案信息不準確、無證從業(yè)等違規(guī)情形;（6）有二百個私募基金管理人存在內控不健全、兼營無關業(yè)務等營業(yè)不規(guī)范情形。

二、私募基金管理人違規(guī)情形的主要表現(xiàn)

根據(jù)證監(jiān)會的上述執(zhí)法情況及中國基金業(yè)協(xié)會公布的相關處罰案例可以看出，私募基金管理人違規(guī)主要表現(xiàn)為以下形式：

（一）私募基金管理人登記備案信息違規(guī)

私募基金管理人登記備案違規(guī)的情形主要表現(xiàn)在：（1）所登記備案之信息與事實不符;（2）所登記之信息發(fā)生改變時未及時更新;（3）所登記之信息缺失;（4）涉及股東、高管、職工等人數(shù)、職業(yè)資格與事實不符等。私募基金管理人在登記備案過程中主要違反了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《私募基金登記備案相關問題解答》、《關于進一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告》等相關規(guī)定，構成了私募基金管理人在登記備案過程中的違規(guī)。

（二）私募基金管理人的內部管理制度缺失或執(zhí)行不到位

（1）私募基金管理人的相關人員無證上崗;（2）私募基金管理人相關管理制度、風險控制制度缺失;（3）私募基金管理人相關信息披露制度缺失;（4）私募基金管理人未建立利益沖突的相關防范制度;（5）以及上述制度即使制定但執(zhí)行不到位等。私募基金管理人的上述情形主要違反了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《關于規(guī)范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》、《基金從業(yè)人員執(zhí)業(yè)行為自律準則》等相關規(guī)定。

（三）私募基金募資過程違規(guī)

私募基金管理人在資金募集過程中存在違規(guī)情形主要表現(xiàn)在：（1）私募基金管理人在私募基金的募集過程中存在公開募集、公開宣傳的情形（如通過互聯(lián)網(wǎng)等渠道向公眾推介或變相向公眾推介基金、向非特定主體進行宣傳推介等）;（2）私募基金管理人在私募基金募集過程中存在宣傳內容與現(xiàn)實不符的情形（如夸大宣傳收益、投資標的與宣傳不符等）;（3）私募基金管理人在私募基金募集過程中存在向推介方承諾保本保收益的情形;（4）私募基金管理人在私募基金募集過程中存在向不滿足合格投資者條件的主體募集資金的情形;（5）募集投資人的數(shù)量不符合相關規(guī)定;（5）未對推介主體進行相關風險評級。私募基金管理人在私募基金募集資金過程中主要違反了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《關于規(guī)范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》等相關規(guī)定，構成了私募基金管理人在登記備案過程中的違規(guī)。

（四）私募基金管理人在私募基金運作過程中違規(guī)

私募基金管理人在私募基金運作過程中的違規(guī)情形主要表現(xiàn)在：（1）私募基金管理人在結構化產(chǎn)品中的杠桿比例不符合相關規(guī)定;（2）私募基金管理人在未按相關規(guī)定及基金合同約定履行相關披露義務;（3）私募基金未按照相關規(guī)定及基金合同約定進行資金托管;（4）私募基金管理人在私募基金運作過程中存在挪用資金或超范圍投資等違規(guī)情形;（5）私募基金管理人在基金運作過程中存在兼營其他業(yè)務的情形;（6）私募基金未按照相關規(guī)定進行備案;（7）私募基金管理人在私募基金運作過程中存在違規(guī)使用資金、挪用資金、侵吞資金等違規(guī)行為;（8）私募基金管理人開展“資金池”業(yè)務;。私募基金管理人在私募基金運作過程中主要違反了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《關于規(guī)范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》、《基金從業(yè)人員執(zhí)業(yè)行為自律準則》、《關于清理整頓違法從事證券業(yè)務活動的意見》、《證券期貨經(jīng)營機構私募資產(chǎn)管理業(yè)務運作管理暫行規(guī)定》等相關規(guī)定，構成了私募基金管理人在登記備案過程中的違規(guī)。

（五）私募基金管理人涉嫌嚴重違法違規(guī)情形

私募基金管理人涉嫌嚴重違法違規(guī)的情形主要表現(xiàn)在：（1）私募基金管理人在私募基金募集階段涉嫌非法集資;（2）私募基金管理人在私募基金運作過程中挪用了基金資金;（3）私募基金管理人在資金募集階段涉嫌非法吸收公眾存款;（4）私募基金管理人在私募基金募集階段以非法占有為目的募集資金，可能涉嫌集資詐騙;（5）私募基金管理人在私募基金運作過程中可能存在內幕交易以及操縱市場等行為;（6）私募基金管理人在私募基金募集/運作過程中挪用或侵占基金財產(chǎn)的情形。私募基金管理人的違法犯罪情形主要針對的是刑事處罰或嚴重侵害了投資人權益涉嫌刑事犯罪的情形，其行為涉嫌違反《刑法》、《證券法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等相關法律法規(guī)及相關制度。

三、私募基金違規(guī)情形分析

根據(jù)證監(jiān)會發(fā)布的上述私募基金2016上半年檢查情況、2017年度檢查情況、2018年上半年檢查情況，在2016年至2018年三年的時間里，私募基金管理人的違規(guī)情形存在下述特點：

（一）私募基金管理人涉嫌嚴重違法違規(guī)的情形所占比例穩(wěn)步下降，形勢仍舊嚴峻

2016年上半年有四個私募基金管理人存在非法集資、非法經(jīng)營證券業(yè)務的情況，有六個私募基金管理人存在向投資人承諾保本保收益的情形、挪用或侵占私募基金資產(chǎn)、私募基金資產(chǎn)與自有資金混同、虛構投資項目欺騙投資等違規(guī)及損害投資人權益的情形;2017年全年有八個私募基金管理人涉嫌違法犯罪的情形，有六個私募基金管理人存在挪用基金資金等嚴重違規(guī)情形;2018年上半年有近十個私募基金管理人涉嫌非法集資、挪用基金財產(chǎn)、從事?lián)p害基金財產(chǎn)和投資者利益等嚴重違法違規(guī)情形。從數(shù)量上看，近三年私募基金管理人涉嫌重大違法違規(guī)的現(xiàn)象有逐年下降的趨勢，但對數(shù)據(jù)進行分析后可以看出，2017年全年私募基金管理人涉嫌嚴重違法違規(guī)的數(shù)量僅為十四個，而僅2018年上半年私募基金管理人涉嫌嚴重違法違規(guī)的數(shù)量就多達十個，不管是從違規(guī)的數(shù)量，還是占全部私募基金總量的百分比進行比較，均有小幅度下降，但下降幅度不明顯，打擊私募基金管理人嚴重違法違規(guī)任務，遠離非法集資的宣傳規(guī)制工作任重而道遠。

（二）私募基金管理人登記備案違規(guī)、募集違約情形明顯減少

根據(jù)近三年的對比顯示，私募基金管理人在在登記備案過程中的出現(xiàn)違規(guī)的情形明顯減少，根據(jù)2016年上半年的檢查結果顯示，2016年僅半年便有近三分之二的私募基金管理人存在登記備案信息不準確、更新不及時、合格投資者制度不健全、風險評級及風險識別能力和風險承擔能力評估不到位等不規(guī)范行為;2017年全年有八十三個私募基金管理人存在公開宣傳推介、向投資人承諾保本保收益、未按約定披露等情形（該年度的檢查工作具有一定的針對性，非全面性檢查）;2018年上半年僅有五十九個私募基金管理人存在公開宣傳推介、向非合格投資人募集資金、未履行投資者風險評估程序、未對私募基金進行風險評級、向投資人承諾保本保收益等募集行期間的違規(guī)情形，僅有五十四個私募基金管理人未依規(guī)備案、登記備案信息不準確、無證從業(yè)等違規(guī)情形。雖然近三年私募基金管理人在登記備案和募集過程中違規(guī)的數(shù)量有所減少，但其仍是私募基金管理人發(fā)生違規(guī)的“重災區(qū)”。

四、私募基金違規(guī)情形的法律分析

2014年起，證監(jiān)會、中國基金業(yè)協(xié)會等連續(xù)頒布了《私募基金管理人登記和基金備案辦法（施行）》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、等相關規(guī)定及操作流程和問答，明確了私募基金管理人登記備案制度，對合格投資者的資格及條件等進行了確定，對私募基金的募集、管理、運作等各個環(huán)節(jié)進行了相關規(guī)定，同時設立了風險識別和承受能力相匹配的原則，明確了防范私募基金管理人嚴重違法犯罪（如非法集資）的規(guī)定。證監(jiān)會2016年上半年的私募基金專項檢查主要基于上述規(guī)定，識別和鑒定私募基金管理人是否存在違約之情形。

2016年7月證監(jiān)會發(fā)布了《證券期貨經(jīng)營機構私募資產(chǎn)業(yè)務運作管理暫行規(guī)定》，進一步明確了私募基金管理人在私募基金銷售過程中不得承諾保本保收益等情形，進一步明確了禁止變相公開募資的情形，進一步規(guī)范了結構化或分級私募基金的杠桿倍數(shù)，規(guī)范了私募基金管理人在私募基金運作過程中違規(guī)開展“資金池業(yè)務”的情形，同時也明確相關整改要求。證監(jiān)會2017年度的專項檢查即是針對上述規(guī)定，進行的對私募基金管理人整改情況進行的針對性檢查。

2018年上半年證監(jiān)會的檢查工作，較2016年、2017年的檢查，首次對私募基金管理人采取了分類檢查（分為私募證券基金管理人，私募股權、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人，其他類私募基金管理人），同時也是對私募基金管理人較為全面的檢查，此次檢查得益于2016年、2017年多部私募規(guī)定的出臺和執(zhí)行。同時，2018年證監(jiān)會發(fā)布了關于《證券期貨經(jīng)營機構私募資產(chǎn)管理業(yè)務管理辦法（征求意見稿）》及《證券期貨經(jīng)營機構私募資產(chǎn)管理計劃運作管理規(guī)定（征求意見稿）》公開征求意見的通知，向社會公眾公開征求意見。2018年10月，證監(jiān)會正式出臺《證券期貨經(jīng)營機構私募資產(chǎn)管理業(yè)務管理辦法》（以下簡稱“資管新規(guī)”），資管新規(guī)在總結近幾年私募基金的發(fā)展和新出現(xiàn)的情況，對私募基金管理人在募投管退等各方面進行了規(guī)范，同時，強化了私募基金管理人的主動管理職能，弱化了部分私募產(chǎn)品的“通道”屬性。在保護投資者層面，資管新規(guī)進一步在私募基金在資金的募集和銷售、基金信息披露、投資運作等環(huán)節(jié)，進一步強化保護投資者利益。

從證監(jiān)會發(fā)布的2016年至2018年私募基金管理人三年的檢查報告中可以看出，私募基金管理人由300余家增加到了450多家，私募基金產(chǎn)品從2400余只增加到了近4400只，管理金額也從9000余億元增加到了2萬多億元，在私募基金管理人數(shù)量、私募基金數(shù)量及管理資金規(guī)模上均有快速上升，這得益于我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，和廣大投資人對投資路徑多元化的現(xiàn)實需求。私募基金管理人違規(guī)情況也由傳統(tǒng)的違規(guī)情形，出現(xiàn)了新的違規(guī)情形，這與證監(jiān)會和中國基金業(yè)協(xié)會近幾年來連續(xù)發(fā)布、不斷完善的私募基金監(jiān)督管理制度有著密切的關聯(lián)。隨著近幾年相關部門出臺的多部政策，幾乎在私募基金管理人從登記備案、募投管退等各個環(huán)節(jié)、全方位的監(jiān)管，已基本形成了一套以《證券投資基金法》為指導，證監(jiān)會及基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的相關私募規(guī)范及自律規(guī)則為主要規(guī)制的較為全面的監(jiān)管。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]中國證券監(jiān)督管理委員會.證監(jiān)會通報2016年上半年私募基金專項檢查執(zhí)法情況[EB/OL].2016-08-29.

[2]中國證券監(jiān)督管理委員會.證監(jiān)會通報2017年私募基金專項檢查執(zhí)法情況[EB/OL].2017-09-08.

[3]中國證券監(jiān)督管理委員會.證監(jiān)會通報2018年私募基金專項檢查執(zhí)法情況[EB/OL].2018-10-12.

[4]吳敏文.資管新規(guī)下私募基金發(fā)展之路[J].清華金融評論，2018（04）.