關于我國刑法禁業新規的理論研究

摘 要：2015年11月1日，我國《刑法修正案（九）》在刑法第37條后增加了一條“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起五年內從事相關職業”。自此，在我國刑法中正式確立了職業禁止的新規定，進一步強化了我國刑法懲罰犯罪與保障人權的功能，是刑法謙抑性的集中體現。

關鍵詞：從業禁止;禁止令;保安處分;預防犯罪

中圖分類號：D924.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）08-0102-02

作者簡介：白曉瑞（1994-），女，漢族，山西臨汾人，桂林電子科技大學法學院，研究生，研究方向：刑法學。

一、對刑法禁業新規的解讀

（一）禁業新規的概念理解

我國《刑法修正案（九）》中增加的從業禁止規定就是指，當某種職業的行使或營業的運行發展為犯罪的直接或間接條件時，對從事該種職業或營業的個人處以禁止性規定的處分行為。從內容上來說，包含以下幾層含義：一是從業禁止針對的對象是曾利用職務便利從事違法犯罪活動，并被法院評價為可能再次利用該職務實施犯罪或者是違反該職務應有的特定義務而實施犯罪的人;二是從業禁止的期限自刑罰執行完畢或假釋之日起三到五年期間;三是違反從業禁止規定的行為人將承擔由公安機關作出的治安處罰后果，情節嚴重的則以拒不執行判決、裁定罪予以刑事處罰;四是該項規定為刑法中的一般規定，如果有其他法律規范對此作出規定，則依據特殊法優于一般法的原理，使用特殊法的規定。[1]

自由是法律最本質、最高的價值體現，是衡量一國法律真假與進步與否的重要因素，公民享有從業的自由，但自由不是絕對的，如果某種從業的自由損害了他人利益，甚至以損害社會公共利益為代價，那么這種自由將不再是法律所追求的自由，反而是法律予以禁止性規定的自由。我國刑法將從業禁止納入刑法體系中，是對刑法發展歷程中經驗的總結，其實，在我國不同的規范中已有從業禁止的基本雛形，例如我國《執業醫師法》規定，因受刑事處罰，自刑罰執行完畢之日起至申請注冊之日止不滿二年的，不予注冊。《教師法》規定，受到剝奪政治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格;已經取得教師資格的，喪失教師資格。[2]這都是從業禁止在我國法律中的具體體現。

（二）禁業新規在我國刑法體系中的地位

1.從業禁止不等于禁止令

我國刑法中將禁止令分為管制執行期間的禁止令和緩刑考驗期間的禁止令。由違反兩種禁止令的差異化制裁模式決定，禁止令是一種對犯罪分子兼具刑罰性和非刑罰性的綜合性處遇制度。禁止令的直接法律功能是“管制執行”的繩索與“緩刑考驗”的規則，間接法律功能是刑罰執行或者緩刑考驗期間的資格禁止，并與前科形成法律效應上的呼應。[3]我國刑法中對禁止令的規定主要體現在刑法第38條第2款以及第72條第2款的規定中。

反觀刑法新增的禁業規定，其禁止的被執行人已經不再是正在執行刑罰的罪犯，而是已執行完畢刑罰之人;其次，從禁止令所禁止從事的范圍來看，禁止令的懲罰范圍要廣于從業禁止，禁止令不僅禁止從事相關職業，還禁止進入特定的場所，禁止接觸特定的人，因此從業禁止在適用期間、適用對象、適用范圍以及法律后果上都與刑法中的禁止令存在著較大的差異，不能同日而語。

2.從業禁止不同于刑罰

從業禁止雖然規定在《刑法》第三章《刑罰》一節，但是其并不等同于刑罰。首先，從設立的目的上來說，刑罰主要是為了懲罰犯罪與保障人權，是報應與預防的統一，且目前以報應為主，而從業禁止的主要目的是為了預防再次犯罪;其次，從刑罰更多地是針對實施犯罪的行為人，而從業禁止多強調利用職務進行違法犯罪活動的行為，二者所打擊的對象雖都體現在行為人身上，但彼此之間各有側重點;最后，在適用刑罰的過程中，需要充分考慮行為人的犯罪構成要件，從主客觀方面進行定罪量刑，而從業禁止則是在犯罪人定罪量刑后對其人身危險性進行再次評價后作出的處罰措施。[4]因此，不可將從業禁止視為刑罰的一種。

二、刑法禁業新規的理論依據

（一）公平正義理論

公平正義是人類文明的重要標志，是衡量一個國家或社會文明發展的標準，就法律層面而言，公平正義的治國理念主要體現在各級司法機關必須堅持司法公正，而司法的公正有賴于法律的公正。刑法作為一門規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，很大程度上影響著公民的人權保障，而我國《刑法修正案（九）》將從業禁止規定納入刑法，正是我國刑法公平正義理論的一大體現，也在一定程度上促進了人權保障。

從業禁止規定，要求利用職務便利的犯罪人，在刑罰執行完畢后的一定時間內不得從事相關的職業，這就從根本上切斷了行為人實施犯罪的環境與條件，遏制了行為人想要利用職務開展犯罪活動的機會與動機，進而減少在該類職務上出現的犯罪行為，這種懲罰措施在充分考慮犯罪人的人身危險性與再犯危險性的基礎上做出，既保障了行為人的基本人權，給予其公平公正的處罰，也實現了司法公正、社會公正，是對我國刑法公平正義理論的深入貫徹。

（二）保安處分理論

保安處分，從最廣義的意義上而言，是指為了防止犯罪的危險，保持社會治安，對一切被認為有害的特定的人或物所采取的刑事司法或行政處分，以及為了保護或者矯正行為人，而采取的改善、教育、保護措施。保安處分著眼于行為人所具有的性格，主要目的是為了保持社會治安，同時對行為人予以改善。

保安處分包括對人的保安處分與對物的保安處分兩種，而對人的保安處分又可再次分為兩種，一是剝=剝奪自由的保安處分，如對實施暴力行為的精神病人進行強制醫療，將無責任能力的人、限定責任能力的人、醉癖者、常用麻藥者收容于監護設施內;二是不剝奪自由但限制自由的保安處分，如禁止行為人從事一定的職業，[5]也就是我們刑法新增的從業禁止規定，這一規定恰恰體現的就是保安處分具體措施中的一種，雖然我國尚未將保安處分制度寫入刑法中，但是從新增從業禁止的規范來看，我國對保安處分制度的理論研究正逐步深入。

三、刑法禁業新規的現實意義

（一）禁業新規有助于促進處罰適用的靈活性

從業禁止作為一種非刑罰處罰措施，在法律適用上具有較大的靈活性，可以依附于多種刑罰而適用。從《刑法修正案（九）》的具體條文來看，由法院根據行為人的危險程度決定“可以”適用該從業禁止規定，也就是意味著法院具有較大的裁量權，可以根據不同罪犯的情況做出不同的處罰決定，進而實現刑罰的目的。[6]此外從業禁止作為一種保安處分措施，與刑罰有著本質的不同，將從業禁止與刑罰在不同的執行階段分別適用于犯罪人，既可以實現司法機關控制下的處罰目的，也可以實現在司法領域外對犯罪人的行為約束，這樣的雙重措施，有利于保證犯罪人的真心悔過與改過自新，也促進了我國刑法處罰措施適用的靈活性。

（二）禁業新規有利于維護職業秩序

從業禁止加大了對利用職務便利從事違法犯罪活動的行為人的處罰力度，成為專門針對特殊職業領域內再次犯罪的一把利劍，將那些視職務行為為謀取個人利益的工具的行為人在一段時間內，甚至終身排除在外，從根本上去除其從事相關職業活動的可能性，給予違法分子在該行業內最為嚴厲的懲戒，增強其對我國法律的敬畏心與遵守度。[7]同時，也是對其他將從事該種行業的公民的一次有力教育，讓其在從事某種職業行為的過程中，不敢違法，不想違紀，不能犯罪，徹底杜絕利用職務便利從事犯罪活動的違法事實發生，實現我國各個行業領域的長足發展，促進職業秩序良好運轉，進而維護社會秩序，實現社會和諧穩定發展。

（三）禁業新規有助于預防再犯罪

所謂再犯罪，通俗而言就是犯罪分子重新犯罪，再犯可以分為一般再犯與特殊再犯，一般再犯不受刑期是否執行完畢的限制，也不受時間條件的限制，我國法律中沒有一般再犯的規定;特殊再犯是指因特定犯罪而被判處刑罰，又犯特定相同類別之罪的犯罪分子。而從業禁止就是預防再犯罪的有效措施，防止行為人利用職務再犯相同之罪。[8]從業禁止規定利用職務便利實施犯罪的行為人至少在三年之內不能再從事相關的職業活動，就失去了再犯相同或相似之罪的機會，進而有效預防職務領域的再犯罪。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]楊楊，馬強.論從業禁止的基本概念[J].法學研究，2018.07.

[2]杜之平.刑法禁業新規理解和適用思考[J].法學專論，2016.03（總第239期）.

[3]李懷勝.禁止令的法律性質及其改革方向[J].中國刑事雜志，2011.11.

[4]張雍錠.從業禁止在企業犯罪預防中的適用基礎研究[J].凈月學刊，2017，9（5）.

[5]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2016.

[6]付振強.保安處分對保障安全生產的必要性分析——以刑法修正案九第一條為核心[J].法制與經濟，2016.05.

[7]張勇.禁止令：保安處分刑法化的試金石[J].湖南師范大學社會科學學報，2011.6.

[8]江蘇省徐州市泉山區人民檢察院，高巖巖.科學確定從業禁止執行與監督主體[N].檢察日報，2018-12-10（003）.