論網絡直播侵權行為的規制

李正 陳藝璇 趙嘉怡 朱銘遙

摘 要：網絡直播是新興的傳媒形態，尚存在一些法律上的空白，音樂類直播的著作權侵權問題尤其突出。音樂主播在直播過程中使用他人作品的形式來獲得報酬，可能構成對原作品著作權的侵犯，但學界尚未就此問題給出一致回答。本文針對網絡直播的著作權侵權的法律規制問題，結合表演權擴張的潮流，提出了解決方案。

關鍵詞：網絡直播;著作權侵權;表演權;傳播權

中圖分類號：D923.41文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）11-0090-02

作者簡介：李正（1998-），男，漢族，廣東汕頭人，廣州大學，法學本科在讀。

一、網絡直播侵權規制的現實困境

網絡直播是指通過互聯網在直播平臺實時接受網絡直播視頻信號的一種新興互聯網社交行為。網絡直播的觀眾可以欣賞主播提供的音樂舞蹈表演、體育賽事解說等節目，還可以通過評論、打賞等功能同主播展開交流，實時地定制自己所接受的節目內容。在形式上網絡直播分為網絡現場直播和網絡互動直播兩種。

網絡現場直播指在網上提供電視信號的行為，例如各類體育比賽和文藝活動的直播。這類直播原理是將電視（模擬）信號通過采集，轉換為數字信號輸入電腦，實時上傳網站供人觀看，相當于“網絡電視”。網絡互動直播指在現場架設獨立的信號采集設備，并導入網絡直播平臺，發布至特定網址供人觀看的一類直播行為。

筆者認為，不管是網絡現場直播還是網絡互動直播，只要網絡直播主體在直播過程中使用了音樂作品，并以營利目的對他人作品進行播放、翻唱、再創作，就可能構成著作權侵權，應當認定為“是用作品進行營利表演”，對此加以法律規制。

但針對該行為具體侵犯了著作權法上何種權利這一問題，學界和實務界沒有給出統一的回答。部分學者認為該行為屬表演權控制;部分學者和實務界認為侵犯廣播權或信息網絡傳播權;部分學者則認為，對音樂類網絡直播的侵權行為應認定為“著作權人享有的其他權利”，適用兜底條款予以規制。

在實務中，為了規避著作權法上的爭議，有法院通過反不正當競爭法對此類侵權行為進行追責。

筆者認為出現爭議的原因在于立法者過度細化與作品傳播直接相關的權利，缺乏對傳播行為的共性提煉，在現代傳播技術快速迭代進步的洪流中，著作權法權利體系顯得捉襟見肘。下文將對上述四個學界和實務界觀點進行論證辨析。

（一）對侵犯廣播權和信息網絡傳播權的否定

應當明確，在我國主播的翻唱或播放音樂的行為，不能被廣播權或信息網絡傳播權所控制。

廣播權的內涵是著作權人以有線或無線方式公開廣播或者傳播作品的權利，但傳統觀點認為“有線或無線方式”只能對電視臺、廣播電臺等提供的有線和無線信號進行控制，①互聯網雖然也在實際上通過無線或有線方式傳播，但傳統廣播權控制的行為，僅限于先通過無線再通過有線的傳播形式，即廣播電臺、電視臺所組織的傳播行為。網絡直播的行為并不歸入傳統廣播權控制的范圍。

信息網絡傳播權指的是著作權人以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。網絡直播與電視直播類似，均是由放送方決定放送時間，而不能由作為觀眾的個人自由選取，不具有交互性，自然不屬于信息網絡傳播權的控制范圍。

（二）侵犯表演權

當前國內有學者認為，依據伯爾尼公約，傳統的表演權可以控制一部分非交互式的信息網絡傳播行為;②這種非交互式的信息網絡傳播行為也可以用《伯爾尼公約》和《世界知識產權組織版權條約》中“向公眾傳播”的表述來進行覆蓋。美國國會也通過法案對這一原則進行過確認，③并產生了相應判例。④

但當前我國的實踐普遍認為表演權不涉及“遠程表演”，即向不在現場的觀眾提供表演并不能構成我國著作權法意義上的表演行為;換言之，利用網絡進行音樂類直播的行為在我國的實踐中不被認為是表演行為。

（三）侵犯“其他權利”

也有學者認為，當前著作權法規定的各項權利無法對網絡直播行為進行規制，在著作權法還沒有進行針對性修訂的情況下，應當適用兜底條款進行處斷。對這一種觀點，司法實踐也作了肯定性的現實回應。⑤北京市海淀區人民法院在判決中認為，無法適用著作權法中的具體權利及擴大解釋來對被告人的侵權行為加以約束，而該行為又侵犯了著作權人的權利，故應當適用《中華人民共和國著作權法》的“兜底條款”來進行規制。

這一種論述方法顯然存在一些邏輯問題，既然裁判者無法認定這一行為侵犯了著作權法上的何種權利，為什么又可以對這個行為加上“侵犯著作權人權利”的標簽呢？筆者認為，我國作為成文法國家，裁判者適用兜底條款對直播行為進行規制時，需要嚴密、合法、合理地對法條進行剖析、說理，而不是粗放地使用相關法律來達成某種意義上的結果正義。

（四）適用反不正當競爭法進行規制

囿于法理和實踐方面的種種顧慮，當前司法機關開始選擇通過著作權法以外的途徑來對這一行為進行規制，主要是通過反不正當競爭法對網絡直播侵權行為加以約束。⑥這一種處斷方法顯然避開了著作權法方面的“雷區”，用表述更加完整的反不正當競爭法進行規制，實務上比較方便操作。

但這種處斷方法必須要論證侵權人同權利人之間的所存在的競爭關系。從邏輯上考量，網絡主播和被侵權的演唱者之間是否存在競爭關系確實難以回答，在審判說理中論證競爭關系要慎之又慎。筆者認為適用反不正當競爭法對網絡直播侵權問題進行規制，是回避矛盾的做法，只能治標不能治本，不僅引起新的爭議，也無法根本解決問題。

總的來說，當前理論界和實務界對于網絡直播行為所侵犯的權利尚未有明確認識。但法作為社會活動的行為規范，應當及時填補社會生活的空白，以免出現不必要的混亂情況。

二、著作權法意義上的傳播權擴張

有學者將著作權的權能概括為復制權、傳播權、演繹權三種，用外延較大的概念來對形式繁多的著作權權能加以概括，筆者認同這種觀點。在這三種權能當中，傳播權是最為重要、形式最多的一項，這也和著作權法促進作品傳播的立法目的相符。

近年來，我國電子信息技術飛速發展，網絡技術日新月異。在網絡技術快速發展的大潮下，我國的著作權法與現實之間產生了較大差距亟需進行科學的修訂。據此，筆者認為應當適應現實和信息技術的發展情況，對現有著作權權利結構加以更新，特別是對傳播權加以整合、擴張，對新出現的傳播形式進行覆蓋。

對這一問題，有學者認為應當在著作權法中新設一種權利，用于保護著作權人在網絡直播等新興網絡領域的合法權益。但筆者認為，從法的安定性角度出發，法律的修改不宜過于頻繁，否則可能會損害國民預測可能性。解決這一問題的妥適路徑，應當是對傳播權進行整合，并對表演權進行擴張解釋，使其能夠對網絡直播行為進行控制。立法者應當抓住“技術中立”這一準則，放棄從技術層面出發調整法律適用的立法方式，嘗試對技術手段背后的傳播手段、傳播目的進行共性提煉，形成比較原則、外延較大的傳播權權利結構。

在現行著作權法中，傳播權的概念涵蓋表演權、放映權、展覽權、廣播權和信息網絡傳播權，從結構上看比較分散。這種“分散式”立法方式是國際著作權立法的通常模式，也在相當長的時間內發揮了積極作用，有利于不斷把新增加的傳播形式加以著作權法上的規制，而不涉及對原有權利的擴張或修改，維護了法的安定性。

但這種立法方法在當前的環境下顯得比較落后，主要有以下幾點問題：

一是立法所針對的傳播行為過于具體，疲于應付新出現的傳播形式。在信息技術高度發達的今天，作品的傳播形式越來越多，傳播技術的迭代越來越快。如果堅持沿用前述分散式立法的方法，立法者可能會忙于研究新的技術形式并嘗試加以規制，這可能會使得整個著作權法的權利體系趨于膨脹，顯得過于臃腫。

二是《中華人民共和國著作權法》中關于表演權的表述存在不足。“遠程表演”行為，根據《伯爾尼公約》和一些國家的立法、司法實踐，可以為表演權所控制。換言之，表演權所控制的行為，除了傳統的公開表演和機械表演以外，還應當包括通過技術手段進行遠程的公開表演，這種觀點在我國目前的司法實踐中并不被承認。通過對表演權進行擴大解釋，可以進一步將網絡直播等新行為囊括進來，而無需另外設立新的權利。

三是廣播權的內涵不明。在文義上，廣播權控制通過有線或無線方式傳播作品的行為，但這種傳播行為卻不包括通過互聯網進行的直播活動，這給司法帶來了困惑。事實上，信息網絡技術打破了原有的技術壁壘，通過信息網絡，傳統的傳播方式都可以藉由互聯網實現，這導致傳統的著作權法律體系難以使用。

上述問題反映了當前我國著作權法權利體系“分散式”立法的法律難題，筆者認為應當結合信息網絡技術快速發展的契機，加強對相關權利共性的提煉，在此基礎上對傳播權進行整合。

在2014年《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》中，立法者對傳播權進行了整合，刪去廣播權和放映權，并對表演權進行擴張，使其能夠對網絡直播行為進行規制。這反映了立法層面上對傳播權整合的看法。

[ 注 釋 ]

①見《伯爾尼公約》第十一條之二第1款.

②《伯爾尼公約》第十一條第1款第（2）項的英文原文是“any communication to the public of the performance of their works.”

③17 USC 101，“ To perform or display a work ‘ publicly ”.

④United States v.Am.Soc.Of Composers，Authors & Publishers，627 F.3d 64，74（2d Cir.2010）.

⑤（2015）海民（知）初字第27389號判決引用《中華人民共和國著作權法》第十條第一款第（十七）項，即“兜底條款”，判定華數傳媒盜用2015年“春晚”直播信號的行為侵權.

⑥（2015）滬知民終字第641號判決引用《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條，認定廣州斗魚的侵權直播行為構成對上海耀揚的不正當競爭.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]崔國斌.著作權法：原理與案例[M].北京大學出版社，2014.

[2]Sam Ricketson & Jane C.Ginsburg.International Copyright and Neighbouring Rights：The Berne Convention and Beyond.2d ed.，Oxford University Press，2006.

[3]王遷.論網絡環境下表演權的適用——兼評《著作權法修改草案（送審稿）》對表演權的定義[J].比較法研究，2017（6）.

[4]鄭成思.知識產權法論[M].法律出版社，2003.

[5]熊琦.美國音樂版權制度轉型經驗的疏解與借鑒[M].環球法律評論，2014（3）.

[6]向波.著作權集體管理組織：市場功能、角色安排與定價問題.知識產權，2018（7）.

[7]趙墨林.網絡直播的法律規制[D].吉林大學，2017.