建設工程中“以鑒代審”的法律問題研究

摘 要：中國法治發展已經走過了波瀾壯闊的40年，國內民商事訴訟涉及的領域也越來越寬泛，涉及的專業性問題越來越多，法院依靠司法鑒定的情況也日趨頻繁。鑒定意見是建設工程類案件中最關鍵、最具普適性的證據。司法實踐中，法院通常直接援引鑒定意見作為案件判決的直接依據，不加詳查而直接采信，造成“以鑒代審”的現象普遍發生。被司法界認為是鑒定機構超越職權，越俎代庖的行為。如何對鑒定機構出具的鑒定意見進行司法管控，是筆者在文中嘗試解決的主要問題。

關鍵詞：鑒定;以鑒代審;管控

中圖分類號：D925.7文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）08-0192-01

作者簡介：石磊（1993-），女，山西人，太原師范學院，在校大學生，研究方向：國際商法。

一、出現“以鑒代審”的成因

根據法院裁判文書網每年發布海量的有關建設工程類案件可以看出，法院在審理此類案件時只要涉及到專業性問題，普遍要求當事人委托或法院指定鑒定機構進行鑒定并對鑒定意見不加詳查而直接采信，成為“錯案”發生的誘因。

（一）建設工程類案件涉及專業知識，法官借此推卸責任

隨著國內城市化進程的加快，我國地方上開展了轟轟烈烈的“建筑大生產運動”，大量的城中村、棚戶區改造客觀上刺激了房地產行業的發展。國內施工單位承接了大量的建筑工程。建設工程具有造價高、周期長、涉及范圍廣的復雜特點，不同的工程類別，如市政、房建、水利水電等存在著設計、材料、施工等方面的差異。特別是涉及工程造價的糾紛時，需要綜合考慮現場測量、建筑材料、施工圖紙等因素，法官具備處理一般民商事訴訟的經驗，但對建設工程類糾紛則存在盲區，有的法官為規避責任，通常全盤打包推給鑒定機構，根據其出具的鑒定結論為依據作出判決，這是“以鑒代審”出現的最主要的原因。

（二）司法機關對“鑒定意見”觀念的改變

2012年民訴法修訂前，鑒定作為證據類型的法律概念上的措辭都是“鑒定結論”。修改后的民訴法將“結論”改為“意見”。看似細微的變動，其背后是立法機關與法院對于鑒定這一證據種類在民事訴訟觀念的根本轉變。

原“鑒定結論”的表述，特別容易讓人產生“鑒定結果定輸贏”的看法。許多審判人員也想當然的認為具備相應資質條件的司法鑒定機構出具的鑒定意見為不可推翻的結論。但是，主流觀點認為，“意見”比“結論”更能反映鑒定的本意，即鑒定人只是輔助法院對案件的專門性問題，運用專業知識對案件材料進行鑒別、分析后作出的結論性意見。采用“意見”一詞，更能突出鑒定意見只是作為一項證據，而非定案的最終依據。

二、法院須改變“以鑒代審”判案的誤區

當前，多數基層法官對處理建設工程類案件存在畏難情緒，存在放任鑒定中心以鑒代審的利益需求。因此，當事人在選擇代理律師上更要慎重，應當選擇一定具備建筑工程類專業知識的律師，以此能夠甄別出法官有沒有“以鑒代審”的情況發生，對鑒定機構出具的鑒定意見，需要經過舉證質證、審判人員認證等法定程序來決定是否最終采信。

（一）鑒定意見應回歸本質屬性

在一定條件下，鑒定意見確實能幫助法官查明案件事實。但由于鑒定意見也是由鑒定人作出的，鑒定人的認識活動受到主客觀條件的制約，因此鑒定意見有時也會出現錯誤。司法實踐要解決“以鑒代審”的問題，就不能過于依賴和使用鑒定意見。

首先，鑒定意見作為一項證據種類，需要經過當事人質證，就鑒定人是否適格、鑒定程序是否合法來判斷鑒定意見的效力。

其次，法官須審查鑒定活動啟動的必要性與合理性。法官作為建設工程“業余人士”，突破“以鑒代審”的亂象，就要強化法官的司法鑒定主導權。

最后，鑒定意見不能決定審判結果。鑒定意見作為證據的一種，與其它證據相比，不具有優先性。法官裁判案件還要結合其它證據來綜合判斷。

（二）法院對鑒定意見的審核認定

“以鑒代審”問題出現的根源在于當前我國專業性法官數量緊缺和鑒定機構管理不規范。以“浙江建工訴慈濟中學案”案為例，在訴訟中，慈濟教育委托國家質監中心出具的鑒定報告證明浙江建工工程質量不合格。浙江建工通過聘請另一鑒定機構——清華檢測中心，證明國家質監中心的整改方案不安全、不合理、不科學，否定了國家質監中心對質量“整體頂升迫降”方案的司法鑒定意見，浙江公司最終勝訴。因此，要解決“以鑒代審”問題，就需要從提高法官的審判水平入手。如對于鑒定人超范圍出具的鑒定意見，則法官可主動或依申請不予采信;再者，如鑒定人經法院通知拒不到庭的，當事人可申請法院不予采信該鑒定意見。

三、結束語

因此，鑒定并不是必須被采納的結論，更不是一錘定音的“終審”。它只能作為證據的一種，接受雙方的質證。當事人要重視利用鑒定意見的質證程序，充分把握好推翻鑒定意見的機會，以維護自身的合法權益。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]朱樹英.未雨綢繆控風險[M].知識產權出版社，2018.10.

[2]于水生.建筑工程法律顧問[M].法律出版社，2015.7.