淺析法律規避制度的流變

摘 要：國際法律關系的復雜性決定著單單一本沖突規范的具體條款不能羅列全法律的大千世界，于是有了各種原則的指引。從法律規避到公共秩序保留再到直接適用法，又因為一定的融合性，對法律規避又產生了一定的沖突。本文試圖從法律規避的含義、構成要件及效力出發，并基于現有的公共秩序保留和直接使用制度的分析對比，以期理清三者之間的關系。

關鍵詞：法律規避;公共秩序保留;直接適用法

中圖分類號：D997文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）08-0247-01

作者簡介：馬思佳（1997-），女，漢族，江蘇連云港人，江南大學，本科在讀。

一、含義及構成要件

所謂法律規避，就是當事人通過故意去改變系屬中的連結點，規避對自己不利的法律，趨向于對自已有益的法律。關于法律規避的構成要件學說界有各種不同的學說，有以為代表的董立坤的二要件說、徐冬根的三要件說、彭丁帶的四要件說、黃亞英的五要件說、余先予的六要件說。筆者從六要素出發，在不遺漏的情況下刪繁就簡，概括出四要素：首先，當事人必須有主觀上逃避的意圖;其次，當事人通過改變事實或者法律狀況等具體連結點的行為實現法律規避;接著，規避的法律是本應適用的一國強制性規定內容;最后，規避必須是既遂狀態。

二、法律規避與直接適用法

（一）涵蓋論

持涵蓋論觀點的學者他們大多認為法律規避可直接涵蓋于直接適用法中，為直接適用法所替代。比較專業的回答見于肖永平的“理論上法律規避旨在維護的規范外延涵蓋了涉外民事關系法律適用法第4條下的強制性規范。”[1]

（二）配適論

持配適論的觀點的學者大多認為法律規避應當獨立于直接適用法，不可混為一談。雖然公共秩序保留、直接適用都可以實現法律規避，但是比起這些間接的方式，應該更為直接的去承認法律規避。[2]

法律規避和直接適用法最本質的區別應該就在于強制性規定的范圍不同。法律規避的強制性規范明確見于最高人民法院的解釋第十條規定中，是明確的私法領域。而直接適用法的強制性調整范圍是系屬于公法范疇，還是同時存在于公法和私法范疇，學術界存在極大的爭議。法國學者巴迪福、利普斯坦均認為直接適用法具有公法性質，應當優先適用。如李浩培也認為警察法是公法，是一種行政法。[3]

筆者認為，無論直接適用法是否應該同時存在于公法和私法領域，還是獨立的存在于公法中是沒什么必要的。關于公私法劃分這一傳統議題，早已經給出了答案：“公法和私法的界限，不是原理的而是歷史的。”[4]

三、法律規避與公共秩序保留

（一）涵蓋論

公共秩序保留是指按照沖突規范的系屬指引適用外國的準據法時，若發現該適用將會與我國的公共利益和公共秩序相抵觸則排除適用。公共秩序保留制度幾乎可以包括所有適用法律規避的情況。[5]在筆者的理解中，這里的外國的準據法就是外國的實體法，違背我國最基本的公共利益自然應當排除，但是當排除外國法的適用后該運用什么法卻未做詳細說明。筆者在查閱大量文獻及咨詢老師后發現，實踐中大多直接適用法院地法，也有的國家依據其他沖突規范或者最密切聯系原則確定新的準據法。

（二）配適論

這種持配適論認為法律規避是獨立的于公共秩序保留的，二者之間還是存在極大的差別。認為法律規避是當事人改變系屬中的連結點而造成的，屬于一種純粹的私行為。而公共秩序保留不論當事人的作為，僅針對其背后的法律，屬于國家行為。完全不同的歸屬自然要涇渭分明。

法律規避的起因是當事人為了可以去使用趨向自己利益的具體實體法;而公共秩序保留是由于沖突規范所指向的實體法損害我們國家的公共利益或公共秩序。一為公行為，一為私行為。法律規避顯然一種私行為。而公共秩序保留是國家司法機關基于公共利益的考量所做出的一種公行為。法律規避發生的是對當事人的效力;而公共秩序保留發生的是對外國法中不符合我國公共秩序的具體條款的效力。

四、結語

筆者越研究越發現法律規避實質上就是一國保護自己法律的手段。每一個國家都小心翼翼的維護著自己如果單從國際層面上來看，筆者是極其不贊成法律規避的利益，不利于國與國之間的交往。但是從一個國家的角度出發，勢必還是要留下這道防線作為底牌。在其他國家都沒有放棄法律規避時，我國如果僅從學理的角度放棄法律規避，也是非常不理智的行為。所以，綜上筆者認為，倡導廢除法律規避時有必要的，但是這些學者不應該局限在國內倡導，而應該在國際上去倡導，從本源上解決問題。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]肖永平，龍威狄.論中國國際私法中的強制性規范[J].中國社會科學，2012（10）：121.

[2]劉貴祥.涉外民事關系法律適用法在審判實踐中的幾個問題[J].人民司法，2011（11）.

[3]李浩培.國際私法的概念.李浩培文選[M].北京：法律出版社，1999.25.

[4][日]美濃部達吉.公法與私法[M].黃馮明，譯.北京：中國政法大學出版社，2002：21，150.

[5]法亨利巴迪福，保羅拉加德.國際私法總論[M].陳洪武，等譯.中國對外翻譯出版公司，1989：515.