勞務派遣制度完善的思考

宋杰

勞務派遣用工中有三方主體，派遣單位、用工單位和勞動者，勞動合同的主體是派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，他們之間是勞動關系；派遣協議的主體是派遣單位和用工勞動者；據此勞動者在用工單位勞動，并接受用工單位的管理，而且他們之間不存在法律上的勞動關系。這是一種有勞動關系沒有勞動，有勞動沒有勞動關系的特殊用工形式，在我國勞動派遣是一種非典型用工形式。勞務派遣用工制度在改革開放之后引入我國，作為一種輔助的用工形式曾經發揮了積極作用，但隨著經濟和社會的發展，這種用工形式被過度應用，副面影響也引發了社會、政府的關注，如何更好的規范，保護被保障勞動者合法權益尤為重要。

一、勞務派遣用工在我國的發展歷史

1.勞務派遣制度的引入

勞務派遣用工形式在我國被引入是在上個世紀80年代，是為了解決不具有用工主體資格的一些組織的用工問題，如駐華使官，其不具有我國法律上的用工主體資格，由派遣單位招錄人員并派遣到這里提供勞動。隨著國家政策的發展，在國有企業改制過程中，勞務派遣也發揮了積極作用，從國家的層面上推動下崗職工通過勞務派遣的形式再就業，及時化解了社會矛盾，有效的維護了社會的穩定。在農村剩余勞動力進城務工方面，勞務派遣的形式切實了解決了一些問題，有效的解決就業政策和信息障礙。勞務派遣制度雖然是從西方移植來的一項制度，但在我國經濟改革發展中，也起到了不可忽視的減震作用。

2.勞務派遣制度的立法

我國雖然在80年代左右開始啟用勞務派遣這項制度，但很長一段時間內，這項制度是通過地方性的法規、國務院的規定來規范，甚至在1994年出臺的第一部《勞動法》中也未提及。直到2007年《勞動合同法》中大概有十分之一的條文來規范勞動派遣制度，這也是該項制度第一次進入立法的層面，通過法律認可并規范。這次立法的初衷是好的，目的是更好的規范勞動派遣，但是事與愿違，反而推動了這種用工形式的廣泛運用，因為勞務派遣的濫用，2012年《勞動合同法》的修改主要針對勞務派遣制度，2013年出臺了《勞動派遣暫行規定》，進一步明確如何解決勞務派遣用工中的突出爭議問題。

二、我國勞務派遣用工存在的問題

1.勞務派遣用工數量的畸形擴張

雖然2008年以后，勞務派遣制度開始上升到法律的層面，出乎意料的是勞務派遣數量的急劇擴張。用工單位的性質不僅局限在外國企業的分支機構、私有企業，國有企業、國家機關、事業單位也越來越青睞這種用工形式。有報導顯示，一些壟斷性的國有企業的勞務派遣的比例達到人員的三分之二，勞務派遣的勞動者占就業人數的20%，人數總量和比例均大幅高于其他國家。之所以會有這種書面，勞務派遣方式成為了用人單位的規避勞動法上的相關義務的首要選擇，這偏離了我們對該制度構建的初衷，同時也很大程度的損害到被派遣勞動者的合法權益。

2.被派遣崗位超出規定范圍

我國立法認識到要規范派遣范圍進行了規范，明確了“三性”特征，并對臨時性、輔助性、替代性作出了解釋，但這樣的規定過于籠統，缺乏可操作性，其中一些規定也缺乏合理性。根據規定，臨時性要求6個月以內的崗位，但作為勞動派遣的一種，簽訂的勞動合同期限不得少于兩年，這樣規定本身是沖突的，也是不合理的，在具體運作中更容易出現問題。輔助性對非主營業務的界定沒有統一標準，用人單位根據自己的利益和需要隨意擴大范圍的現象較多，甚至一些事業單位的學校通過勞動派遣的形式招聘一線教學人員。替代性的用工單位勞動者返回工作崗位，被派遣勞動者即要離開，其派遣時間也是不固定的，相對更隨機一些，另一方面對可替代性的理解也沒有統一性。

3.被派遣勞動得待遇差

勞務派遣形式受到追捧的主要原因在于可以降低用工成本，被派遣的勞動者的工資水平和福利待遇一般嚴重低與本單位直接用工的職工薪資水平，沒有實現法律法規中所規定的同工同酬。雖然勞務派遣制度構建中規定了，被派遣勞動者與本單位勞動者同工同酬的權利，但這一規定只是一個原則性的規定，實踐中，被派遣勞動者平均勞動報酬低于本單位職工，加班費、年終獎、住房補貼等待遇方面更沒有保障。用人單位一般也通過針對被派遣人員設置比較低的崗位級別，降低被派遣勞動者的工資水平。同工同酬權的有效實現也是勞務派遣制度實踐中最根本的問題之一。

4.用工穩定性問題

勞務派遣制度中沒有由短期轉為無固定期限勞動合同的制度設計，沒有直接用工中的穩定機制，其就業的狀態是不穩定的。被派遣勞動者在用工單位工作，但因工資福利待遇等有歧視性，內心缺乏歸屬感，也沒有安全感。短期化的派遣使勞動者自身對技能水平的提升缺少基本的動力，歸屬感的缺失也必然影響勞動者的職業長遠發展。當然在勞務派遣用工中也有的崗位的勞動者，通過多次派遣在一個用工單位工作多年，這是常見的將勞動派遣的用工長期化，這種即便相對比較穩定，但也沒有從根本上解決派遣的身份，本質的階層方面的問題并未改變。

三、我國勞務派遣制度完善的思考

勞務派遣制度是從資本主義國家借鑒的一項制度，在我國也有其發展的土壤，但我們應該認清無論在國外還是在我國，這項制度是非典型用工，不是主流的用工形式，應嚴格控制被派遣勞動者的比例和數量。我國在2008年通過《勞動合同法》的實施終結了臨時工的時代，加大對勞動者的保護力度，卻同時壯大了被派遣勞動者的隊伍，我們不應讓勞務派遣成為臨時工的替代品。所以我們，應該從制度層面上解決勞務派遣制度中所存在的問題，從而解決勞務派遣普遍化的根源，真正的保證和諧穩定的勞動關系。

1.勞務派遣制度的存廢

有些人主張廢止勞動派遣制度，因為絕大多數的勞務派遣用工都損害了勞動者的合法權益，致使勞動者因此身份受到歧視，這違背了勞動法的宗旨。在我國直接用工中法律規定的固定期限勞動合同允許短期用工，也可以解決臨時性的替代性的需要。但是我們不能否定勞務派遣公司的優勢，人力資源管理的專業性，可以高效的幫助用工單位的短期用工問題。另外還有一些需要用工但不具備我國法律規定的用工主體資格的單位，他不能直接和勞動者形成勞動關系，也只能通過勞務派遣的方式，例如外國企業在中國的分支機構，他是沒有獨立開展業務的能力，也沒有能力對勞動者承擔責任，勞務派遣的方式用工對勞動者保護更為有利，因此我們不能全盤否定該項制度，而應引導其健康發展。

2.提高派遣公司的責任能力

2012年《勞動合同法》修訂案中，對勞務派遣公司的設立提升了難度和門檻，設立原則由原來的準則原則變更為許可原則，注冊資本的要求也由原來的50萬提高到了200萬。但是2013年《公司法》進行了修改，公司的設立的資本制度采用認繳制，繳納的時間不再有限制，所以盡管勞務派遣公司注冊資本提升到了200萬，對其承擔的責任能力沒有本質上的提升，勞動者缺少基本的保障。筆者認為，我們可以從派遣公司設立的資本要求方面作出特別規定，或者設置一些制度提高派遣公司的清償能力，例如可以引入擔保機制，當派遣公司不能對勞動者承擔法定責任時，由擔保人承擔，加大對勞動者保障力度。

3.監管

自2008年以來，我國各地的勞務派遣公司的數量急劇增加，一方面是用工單位有用工方面的需求，另一方面是勞務派遣公司的營利的吸引力，與此相對應的違法責任比較薄弱。筆者認為，應當加強對派遣單位監管和處罰力度，形成常態化的定期檢查和抽查機制，明確哪些損害勞動者權益的行為予以撤銷，加大懲罰力度。對勞務派遣單位的資質設置明確的要求，引導其向專業化，規范化的方向發展，推動勞務派遣制度在我國勞動力市場發揮積極作用。

4.適用崗位范圍的界定

對勞務派遣范圍的界定模糊，使得在實踐中的超出派遣范圍的行為普遍存在。我們雖然對三性有了進一步和解釋，但對實踐操作沒有太多的幫助。為了切實控制派遣崗位的范圍，筆者認為，應當由權威部門，如國務院相關部門對禁止派遣崗位的范圍作出明確界定，使得違法派遣一目了然，從而降低執法成本，提高執法效率，同時明確用工單位在超出派遣范圍用工的法律責任。

5.被派遣勞動者就業穩定性的保障

勞動合同法中規定了，當直接用工具備一定的法定條件時，勞動者有選擇簽訂無固定期限勞動合同的權利，這也是勞動者有權選擇將與用人單位之間的關系變為穩定的長期勞動關系，但是勞務派遣中勞動者則沒有這種選擇權。勞務派遣中雖然規定了勞動合同最少為兩年，但是可以簽訂很多的兩年，當勞動者年紀大、勞動能力降低時，派遣單位就會選擇不再續簽勞動合同。勞務派遣的變向的長期化也是這項制度的一大詬病，為了維護勞動關系的穩定性，筆者認為應當設置一定的法定條件，當符合這些條件時，勞務派遣用工的勞動者應有權選擇與用工單位簽訂勞動合同，形成直接用工，進而有機會享有普通勞動者所享有的穩定用工的保障機會。

小結

勞務派遣用工數量的急劇增加，雖然引起了立法者的密切關注，也進行了一系列的新的立法和修訂，但仍然沒有從根本上解決問題，派遣單位和用工單位損害被派遣勞動者合法權益的現象時有發生，筆者認為應當從制度方面進一步完善，加大對派遣單位和用工單位的處罰力度，對違法行為形成震懾，這個過程一定會有陣痛，但當制度完善之后，這項制度才能更好的發揮積極作用。與此同時，保障了勞動者的合法權益后，對一些用工單位來說，勞動派遣制度也就沒有了吸引力，勞務派遣的用工數量和比例自然會下降，達到國際上的合理水平。

（作者單位：山東司法警官職業學院，山東 濟南 250000）