從“深圳鸚鵡案”探析我國野生動物保護的司法現狀

王永瑞

摘 要：近年來在野生動物刑法保護的過程中，經常出現一些反常識的案件。我國在野生動物保護的某些方面存在矯枉過正的嫌疑。本文將從刑法保護的野生動物的范圍和司法解釋適用的角度探析我國在野生動物刑法保護方面存在的問題。

關鍵詞：野生動物保護；刑法；司法解釋；司法；鸚鵡

一、“鸚鵡案”

2017年5月，深圳市寶安區法院一審判處被告人王某非法出售珍貴、瀕危野生動物罪判處其有期徒刑五年。被告人王某不服上訴，辯護人做無罪辯護。

2017年11月，“鸚鵡案”二審在深圳市中級人民法院開庭審理，2018年3月深圳市中級人民法院二審宣判，在法定刑以下判處被告人王某有期徒刑兩年，報最高人民法院核準。

二、裁判的困境

從案件的裁判中我們可以窺探到法院審判的矛盾與割裂。如同“氣槍案”一樣，以我們樸素的社會認知做判斷，誰都不會認為公園里隨處可見用于娛樂的玩具槍會成為非法持有槍支罪的對象。同理，以我們樸素的社會認知做判斷，誰也不會認為市場上常見的色彩艷麗的鸚鵡會成為非法出售珍貴、瀕危野生動物罪的對象。當然這種鸚鵡確實屬于《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》附錄，但問題是，人工飼養的野生動物是否還屬于野生動物，或者說將人工飼養的野生動物的子二代是否還應該受刑法的保護呢？顯然在這個問題上，司法與立法的觀念是割裂的。

首先，立法與司法解釋存在沖突。根據現行的司法解釋，最高法并沒有將野生動物與野生動物的人工繁殖子二代以及人工繁育出來的交叉物種做以區分，一概認為是犯罪，這是與保護野生動物的物種多樣性的立法目相違背的，屬于類推解釋。另外我國的刑法也未將繁殖珍貴，瀕危野生動物的行為規定為犯罪。因此除出售的兩只鸚鵡外，其他所謂“代售”的鸚鵡如果不能認定為“待售”就不應當認為是犯罪。[1]

其次，法院在審理過程中難以真正做到無罪推定。本案中除出售的兩只鸚鵡外，另有40多只尚在家中飼養的鸚鵡在證據不足甚至毫無證據的情況下被認定為是犯罪未遂。顯然是沒有做到主客觀相統一的歸罪原則，做了有罪推定。我們普通的網友可以用我們樸素的社會意識評判一個案件，但是司法不可以，沒有證據支持的事實就不是事實。

最后，法院機械化的審判嚴重脫離實際。如“氣槍案”、“天價葡萄案”類似，法律的規定是明確的清楚的，但是法律的適用不應該是機械化的生搬硬套。現實的生活往往是復雜的充滿價值沖突的，法律的規定是不可能窮盡生活中的一切情況。法院之所以只能這么做還是有很多現實原因的，比如無法排除適用違法的司法解釋。然而嚴重脫離普遍社會意識的裁判是無法讓人民群眾感受到“正義”的，甚至會產生社會恐慌，人人自危。

三、我國有關的現行法律及司法解釋

《中華人民共和國野生動物保護法》第三條第二款規定“國家保障依法從事野生動物科學研究、人工繁育等保護及相關活動的組織和個人的合法權益。” ，第二十八條規定“對人工繁育技術成熟穩定的國家重點保護野生動物，經科學論證，納入國務院野生動物保護主管部門制定的人工繁育國家重點保護野生動物名錄。對列入名錄的野生動物及其制品，可以憑人工繁育許可證，按照省、自治區、直轄市人民政府野生動物保護主管部門核驗的年度生產數量直接取得專用標識，憑專用標識出售和利用，保證可追溯。”說明人工馴養野生動物的合法性，只不過需要獲得許可。因此違反該法將人工馴養的子二代出售的行為至多是違反行政法規的行為，訴諸刑法也至多認定非法經營罪，而不可能認定為非法出售珍貴、瀕危野生動物罪。

在刑事立法方面，《最高人民法院關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條就認定馴養繁殖的野生動物屬于刑法第三百四十一條第一款規定的“珍貴、瀕危野生動物”。筆者認為這一條嚴重背離刑法的立法目的，將出售人工馴養野生動物歸屬出售于野生動物進行打擊，是超越刑法條文文義最大范圍的類推解釋。

該解釋還有附錄一、附錄二兩個附錄。而該解釋是2000年頒布的，距今近20個念頭，很多動物的瀕危程度都已經發生改變。司法解釋與社會發展脫節的現象十分嚴重。

四、國外對野生來源的子二代的立法

首先，有關野生動物保護最著名的國際公約《瀕危野生動物植物國際貿易公約》明確的將從環境中獲取的野生動物馴養后的子二代視為馴養動物，明確的將其排除在野生動物范圍外，馴養后的子二代的交易不受禁止[2]。這是國際上區分野生動物人工馴養的子二代和野生動物本身的最重要的依據之一。

其次，在新加坡的《野生動物和鳥類法案》、加拿大的《野生動物植物貿易條例》、歐共體1979年頒布的《關于保護野鳥的指令》以及歐盟的《歐盟野生動物植物進出口管理條例》中均有和《瀕危野生動物植物國際貿易公約》相契合的規定，即將人工馴養的野生動物的子二代排除在“野生動物”之外。[3]

最后，如果單從生物學的角度上或者從立法目的的角度上來說，為保護野生動物立法，實際上是為了保護生態、物種的多

樣性。我國的《中華人民共和國野生動物保護法》第一條也寫到 “為了保護野生動物，拯救珍貴、瀕危野生動物，維護生物多樣性和生態平衡，推進生態文明建設，制定本法。”從這個意義上來講人工馴養的野生動物的子二代并非是在自然生態系統中自然存在的生物，其生存或毀滅并不會影響自然環境下的物種多樣性，難以對自然環境下該物種的數量起到決定性的影響，甚至一些人工繁育的生物并不能真正回歸自然，在完全自然的環境下他們是難以存活的。從另一個角度講，人工培育瀕危物種的子二代，事實上從整體上增加了該物種的數量，從一定程度上來說甚至可以得出有利于保護瀕危物種、維護物種多樣性的結論。

因此無論是從國外的立法趨勢上來講，還是從生物學的角度上來講，亦或是僅以我們樸素的認知來判斷，人工馴養的野生動物都不應認為是“野生動物”，其交易也理應不被禁止，更不應認定為犯罪行為。

五、法律解釋的界限以及立法司法的缺陷

筆者認為，《最高人民法院關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第一條將馴養繁殖的野生動物屬于刑法第三百四十一條第一款規定的“珍貴、瀕危野生動物”已經不是擴大解釋，而是類推解釋。在我國的司法解釋中經常可以看到擺脫法律條文的文義范圍，從而擴大法律打擊范圍和力度的情況。

然而，司法權是不得僭越立法權的，即便我們國家多次強調我們不搞三權分立，但是在我國現有的相互制約，分工合作的制度下，司法也不應該超越立法成為法律的締造者。法律應當具有穩定性，這是為了更好的指引人們的行動，而因刑法的特殊性，就更應當保持穩定性，因此我國刑法采用修正案的方式修改。而司法解釋的作用是對法律進行詮釋，因而應當保持與時俱進、隨時更新，避免脫離現實導致的適用尷尬。[4]再看看我們司法解釋的寶庫里充斥著大量的古老的司法解釋，其中不乏嚴重脫離時代甚至已經完全和新法沖突的解釋。

[參考文獻]

[1]唐東楚：《深圳“鸚鵡案”一審被判5年——人不如鳥》，載《法治說法》2017年第6期.

[2]鄢斌：《論我國人工馴養野生動物的所有權歸屬》，生態文明與環境資源法——2009年全國環境資源法學研討會（2009.8.3～6，昆明）論文集.

[3]詹長英：《試論完善我國野生動物保護法刑事立法的有關條款》，載《野生動物雜志》2007年第5期.

[4]屈學武：《中國刑法上的免責機制反思_從違法性認識錯誤切入》，載《法治研究》2018年第1期.

（作者單位：西北政法大學，陜西 西安 710122）