集體法益中秩序法益的解構與反思

戴錦澍

（武漢大學 湖北武漢 430072）

法益保護原則是現代刑法定罪處罰的基點。隨著現代社會風險的日益增加，集體法益，或稱超個人法益、普遍法益、公共法益等，日益受到各國刑事立法的青睞。盡管指責、質疑聲不斷，實際情況是，仍然無法阻擋法益日益精神化、抽象化的趨勢[1]。學術界關于環境法益、公共健康、國家安全等集體法益的爭論甚囂塵上，而在秩序法益的討論上則較為分散，多見于公司企業管理秩序、金融管理秩序、市場秩序、藥品管理秩序、槍支管理秩序、公共秩序、司法秩序等刑法分則各罪的具體適用探討之中。近年來隨著一些因違反秩序而入罪的爭議案件，例如王力軍收購玉米非法經營案、進口疫苗“假藥”案、趙春華非法持有槍支案的產生，秩序法益在個案中判斷是否入罪的重要性日益凸顯。這些爭議案件產生的根本原因在于秩序法益的現實泛化與解釋上的唯形式論，然而究竟哪些秩序法益是適格的集體法益？秩序法益的構造是什么？區分真正秩序法益與不真正秩序法益的標準究竟何在？若不對以上問題進行解答，所謂的秩序法益就將模糊行政不法與刑事不法之間的界限，造成恣意入罪的后果。

一、集體法益的適格標準

秩序法益作為集體法益的下位概念，若某一秩序法益無法滿足集體法益的適格標準，那么它充其量只具備了集體法益之表象。有學者提出界定法益概念的五個原則：（1）必須與利益相關聯；（2）必須與法相關聯；（3）必須與可侵害性相關聯；（4）必須與人相關聯；（5）必須與憲法相關聯[2]。然而這樣的界定標準對于集體法益而言仍顯得寬泛而難以進行具體判斷。黑芬德爾（Hefendehl）教授在其論文《刑法中的集體法益》中對集體法益的特征進行詳細論述，臺灣學者將這部分內容總結為：“結合刑法學者的規范性說法，與經濟學上較偏事實描述的公共財產屬性，綜合出集體法益的三個特征即為：（1）非排他性；（2）非敵對性；（3）不可分配性。[3]”國內學者的翻譯用語為：第一，使用上的包容性；第二，消耗上的非競爭性；第三，不可分配性[4]。結合學術界對于集體法益特征的認知，其適格標準主要有：

（一）具備非排他的可利用性

集體法益之非排他的可利用性來源于經濟學上的新古典公共物品理論，該理論認為公共物品的根本特征在于“非排他性”與“非競爭性”。所謂“非排他性”，該物品或服務無法排除那些不付費的使用者或排他成本過高，因而公共物品私人供給不足或無法供給，只能通過公共途徑（通常指政府）來提供公共物品；所謂“非競爭性”，從供給的角度而言為提供給額外一個人的邊際成本嚴格等于零，從消費角度而言是指額外增加一名消費者并不影響原有消費者所能消費的數量[5]。將集體法益與經濟學上公共物品進行對比，可以得出非排他的可利用性之含義在于，該法益應能被潛在的所有社會成員所利用，且這種利用在個體之間并不相互沖突。以國家安全法益為例，基本所有公民都生活在國家的庇蔭之下，國家安全并不排斥任何個人的享用，且任何公民在享受國家安全的同時，也并不侵犯他人對于國家安全的享有。反面例子則是財產法益，非公共物品的私人財產只能為部分特定公民所享有，且法律保護公民財產權意味著若有人侵犯他人財產將引起個體間的沖突，侵犯他人財產的行為依其具體的行為方式構成相應的犯罪。由此觀之，若某一法益不能在社會所有個體中互不沖突地加以享有，則不能將其認定為集體法益。

（二）具備不可分割性

如果說非排他的可利用性是一種形式判斷的標準，那么不可分割性意味著該種集體法益不能歸屬于具體的某一個或某些公民與團體，對集體法益作出事實上或者法律上的份額分割也是不可能完成的。如果某一集體法益能夠被分割為不同份額歸屬于特定的社會成員，那么就意味著這種集體法益僅僅是個人法益的集合或某些團體利益的總和。黑芬德爾教授用“不可拆用性”來幫助理解不可分割性，即不可拆開分別利用，集體法益或者它的片段，不可能只分配給社會的特定部分[3]。社會中的每一個公民都能完整地、同等程度地享有諸如司法制度、國家安全、貨幣體系等集體法益。這些集體法益若加以細微區分，可以得出：（1）與國家相關的法益，對于社會成員提供基本安全保障，而社會成員無法進行狹義的“利用”，例如國家安全，在分則條文構成要件設計上就不可能涉及特定的利用行為，即便設計也是無意義之舉；（2）對于環境法益而言，國家雖然難以無限量地提供、生產，但它可被社會成員所利用，因此在構成要件設計上，利用或消耗行為便成為重點；（3）如文書制度、司法制度，當社會成員需要之時，國家就必須能將其提供給公民使用，為了保障每個人都能都能加以利用，就自然不可被分配于特定成員[6]。

（三）具備重大價值且以個人法益為起點

傳統大陸法系學說上的法益二元論與法益一元論之爭的焦點在于個人法益與集體法益之間，究竟是各自獨立的法益概念，還是具有關聯性。但兩者都不否認只有價值重大的集體法益，才值得動用刑法加以保護，畢竟集體法益的保護相對于個人法益的保護而言是一種前置性的保護，對社會成員的自由造成更多的限制，若不在價值上進行足夠的限定，將導致刑法的處罰范圍不當擴張。

然而價值畢竟是一個需要衡量標準才能得以具現化的概念，選擇一個合理的衡量標準對于判斷集體法益是否適格而言至關重要。第一種標準是以社會整體為起點，從社會制度、國家的角度衡量集體法益的重要性；第二種標準是以個人法益為起點，從侵犯集體法益對具體個體所能造成的傷害的角度來衡量集體法益的重要性。然而無論是法益一元論還是法益二元論，在主體起點上都是社會中的個人，爭論僅存在于功能面向[7]。二元的法益論盡管在具體表述時會讓人產生誤解，但其出發點仍然是個人的核心作用[8]。雖然集體法益因其直接保護的并非具體個人，似乎應從整體國家、社會的角度思考某一集體法益的價值是否足夠重大，但這種集體主義思考模式容易導致對個體自由的漠視。本來集體法益的保護就是將刑法的防衛線提前，如果不從個人權利保障角度加以考量，用個人法益制約集體法益的保護范圍，刑法將走向威權主義傾向，成為集體管理的工具。集體法益的重大價值衡量，應當從個人法益角度出發，如果集體法益的保護不是為了防止單數或復數個人法益遭受重大侵害，那么這種集體法益的設置便不具備刑法上的正當性，不是適格的集體法益。

（四）具備相當的明確性

在堅持法益保護思想以維持法益概念的情況下，是滿足于一般的抽象的法益概念呢？還是探究實質的實體的概念呢？對法益論來說法益概念的兩難選擇不可避免[9]。一般的抽象的集體法益概念難以明確實際遭受不法侵害的對象與程度，淡化了集體法益與個人法益之間的必要聯系。明確性是現代刑法的基本要求，這不僅僅體現在構成要件之中，即使是法益面臨日益抽象化、精神化的現實挑戰，應然層面上仍應堅持集體法益應具有相當的明確性。相當程度上明確的集體法益，才能為公民日常行為厘定確定的合法與不法之間的邊界，不能讓民眾始終處于模糊的“達摩克里斯之劍”的下方。相當的明確性也是以個人法益為起點的要求，模糊的集體法益難以實現與個人法益之間的關聯。現實中不存在被害人的諸多犯罪，其中有部分犯罪與個人法益之間的關聯相當遙遠，這種僅僅為了維護刑法的社會管理功能而卻忽略刑法介入正當性的做法，將很容易把不屬于個人法益的很多事項不加區分地納入集體法益，將集體法益變成單純社會管理的工具。雖然相當的明確性并不意味著將集體法益具體到客觀上的人與財物，但至少要與現實中的個人或財物有實質上的關聯。

二、“秩序”的解構與辨析

（一）哈耶克的社會二元秩序理論

對于秩序這一反映了有序性、穩定性、連續性的概念，人們對其內涵并沒有形成統一的認識，但在秩序理論的研究史上，弗里德利希·馮·哈耶克是一座繞不開的豐碑。在他的法學著作《法律、立法與自由》中，哈耶克將社會秩序定義為“一種事態，其間無數且各種各樣的要素之間的相互關系是極為密切的，所以我們可以從我們對整體中的某個空間部分或某個時間部分（some spatial or temporal part）所作的了解中學會對其余部分作出正確的預期，或者至少是學會作出頗有希望被證明為正確的預期。[10]”在哈耶克的社會秩序規則二元理論中，秩序不僅僅是某個具有思考能力的個人或組織所精心設計出來的，傳統觀念上認為社會秩序以一種命令與服從的關系為基礎，呈現整個社會的等級結構，而哈耶克的社會二元秩序由自生自發的秩序以及人造的秩序所構成，并用希臘語taxis來指稱人造的秩序，例如一種由統帥刻意設計領導的戰爭秩序，用kosmos來指稱自生自發的秩序，其原意是指“一個城邦或一個共同體中的正當秩序”[10]。

1.自生自發的秩序（內部秩序）。自生自發的秩序是一種與組織秩序截然不同的內在秩序，它本身沒有獨立的目的與意圖，傳統上對組織秩序賦予擬人化人格的做法也不存在于這種內在秩序之中。由于這樣一種秩序并不是由一個外在的能動者所創造的，所以這種秩序本身也就不可能具有目的，盡管它的存在對于那些在該秩序內部活動的個人是極具助益的[10]。自生自發的秩序具備形式抽象性、整體無目的性和認識的永恒局限性三個重要特征[11]。首先，形式抽象性意味著自生自發秩序常常由那些只能根據抽象特性加以界定的要素之間的抽象關系構成，因而是不可能為人們經由直覺而認識到的。在這樣一種抽象秩序中，每個人追求預期與實現目的的行為所遵循的規則并非具體的組織規則，而是形式上的規則，類似于習慣、慣例。

其次，整體無目的性意味著自生自發秩序并不具備獨立目的，這凸顯出這種秩序不要求社會中的成員為了它的目的而參與社會生活，自生自發的秩序將被定位為服務于個體預期與意圖的工具，作為一種特殊的“公共服務”造福于每個人目的的實現。然而終究這種自生自發的秩序自身也要求合乎正義，自由的目的實現是在正當行為規則框架范圍之內，并非一種恣意妄為的自由，這種自由要符合實質法治的內在要求。

再次，認識的永恒局限性反映了哈耶克建構自生自發秩序的“無知”知識論基礎。哈耶克不認同傳統大陸法系所堅持的理性建構主義之全能認識論，理性建構主義主張法律為完美理性之建構與設計，就像一個工程師可以根據事先調查、設計好的建筑圖紙規劃、建造起房屋一樣，只要事先獲得足夠的物質資料與信息，就能建構起完善的法律制度。哈耶克認為這是一種“理智的人傾向于過高地估計理智”的觀念，認為這種高估“傾向于認為我們必須把自己的文明所提供的優勢和機會，一概歸功于特意的設計而不是對傳統規則的遵從[12]。”“無知”知識論認為人不可能認識到事物變化的所有細節，不可能對所有人基于各自目的的行動作出準確的把握。人們固然“無知”，但自生自發秩序的螺旋式上升，會帶動不同的社會分工下分立的和默會的知識，從而為每個人的行動預期提供指引與幫助。

2.人造的秩序（外部秩序）。人造的秩序主要是透過外在強制力量、針對特定目的而去刻意設計及建構的秩序，其源頭通常來自某一個人或某一些人的意志，是一種人為的、計劃性的、自上而下的秩序。這種人造秩序是相對簡單的，換言之，這種秩序只具有該秩序的創造者能夠審視的且把握的那種較低的復雜程度[10]。因為建構人造秩序的現實主體，不可能洞察每一個個人的內心目的與行動預期，對于社會發展情況也只能做出輪廓式的判斷。這種相對簡單的程度，是以涵括了遠遠多于人腦所能探明與操縱的特定事實的自生自發秩序為參照的。

人造秩序往往是具體的，其存在可以依憑觀察而為人們直覺感知。這種具體表現在人造秩序往往通過命令的形式表達立法機構的意圖與意志，無論立法者是君王、民主議會或是其他的不同機構，關鍵在于基于立法者的權力意志。具體就意味著有其邊界的存在，這與自生自發秩序的“演化性”法律觀[13]區別開來，不具備自主演化的特性。這些具體命令之中又包含著人造秩序所具備的特定目的，這些目的是服務于某些個人或組織的。為了不超越建構人造秩序的主體的理性，人造秩序的設計者必然是少數人，這也是為了得到統一目標的需要。這種特定目的有別于自生自發秩序中具有自主性的個人目的，而是一種社會具體的共同目的。

3.二元秩序結構。與外部秩序相對應的外部規則盡管是人類社會所不能或缺的治理工具，但是它卻不能因此而侵擾甚或替代內部秩序得以生成并得以維續的內部規則，否則自生自發的內部秩序和植根于其間的個人的行動自由就會蒙受侵犯并遭到扼殺[14]。人造秩序與自生自發的秩序雖然在哈耶克的著作中呈現二元結構，但這并不意味著二者天然對立，畢竟“在任何一個規模較大的群體中，人們之間的合作都始終是以自生自發的秩序和刻意建構的組織為基礎的。[10]”司法機關、行政機關肩負著強制實施該秩序賴以為基礎的規則的任務，當強制功能實現時，就是在為維系這一整體秩序提供一項基本的條件，然而對強制功能設定有限的活動范圍，將其地位、功能、作用厘定正當性邊界也是必要的。由于這種人造秩序是以自生自發秩序為起點，又以刻意制定的規則為基礎，并且具備不斷改進的空間，因此它與自生自發的秩序之間并不存在對立。但以自生自發秩序為起點的人造秩序，若其內部的強制功能超越其自生自發功能，就將變成干預與破壞社會自生演進的一種導向全權性政制的秩序。

綜合上述，秩序在哈耶克二元結構理論視角下被分為自生自發的秩序與人造的秩序。自生自發的秩序是社會個體之間根據不同的目的與預期互動產生的秩序，強調彼此協調，演化產生正當行為規則。人造秩序固然可能產生威脅自生自發秩序的全權性政制秩序，但國家、政府畢竟是維護自生自發秩序所不可或缺的主體，以自生自發秩序為起點，其強制功能未逾越正當界限侵擾自生功能的人造秩序是維持自生自發秩序必要的條件。當強制功能逾越正當界限之時，以自生秩序為起點的人造秩序便轉化為與自由秩序相沖突的全權性政制秩序。可將該結構圖示如下：

圖1 二元秩序結構模型

（二）“制度的信賴”與“制度效力的信賴”

從二元社會秩序理論的視角，刑法上對自生自發秩序的保護主要通過對個人法益的保護，例如人身犯罪、財產犯罪所保護的生命健康法益、財產所有及占有權益等。正當的人造秩序以自生自發的秩序為起點，為社會中的每一個成員構建起必要的制度以保障相互之間互動交往的自由進行，刑法主要通過對集體法益的保護來實現對正當人造秩序的保護。我國刑法條文、學者論著、案件說理中所指向的刑法上的秩序保護，是對以自生自發秩序為基礎構建起來的正當制度的信賴保護。

1.秩序法益是對制度的信賴。制度是一整套相互關聯的規范的有機集合，將社會個體的行為進行一定程度地定型化，這種定型化也是自生自發秩序中個體博弈的結果，人們在這種可預期的狀態下生活，保護個體免受不確定性風險與意外的侵擾。這些制度成為現代社會生活必不可少的重要基石，構建和諧、有序的生活圖景。對整體制度的信賴是制度運行的關鍵基礎，這種信賴意味著將生活中的風險通過制度安排轉移給特定個體，由其他個體去承擔與解決，而自身專心解決所應負責的事項，讓社會分工更加明確，提高整體社會生產的效率。以公文、證件、印章等文書制度為例，對公文、證件、印章等制度的信賴使得人際互動過程中無需耗費大量的精力重復驗證身份、事項的真偽，若出現問題則由相關商業機構、行政機關、司法機關通過正當程序進行解決。制度通過定型化功能減少社會生活中的意外與風險，似乎是一種效率上的考量，但公平性也是制度的追求，例如內幕交易罪中對機會平等的保護。現實中除了在非常極端的情況下，個人對制度的違反并不足以導致具體制度的崩潰，但這種崩壞的效應是累積性的，它能侵蝕社會其它個體對于制度保障的信賴，漸漸導致制度失序，人造秩序的瓦解，進而影響到自生自發的秩序，牽動每一個公民的自由。因而刑法上的秩序法益是一種對制度的信賴，通過刑罰懲治足以威脅制度信賴的犯罪行為，保障制度穩定延續，進而保護自生自發秩序。

從集體法益適格標準的角度，首先，對制度的信賴具備非排他的可利用性，由于制度具備法律和政府的信用背書，而民主社會中法律與政府的產生來自于人民的意志，信賴政府與法律進而信賴制度也是來自于對人民意志的信賴，這種信賴滿足所有社會成員將其利用的需要。每個人的信賴都不會影響到其他人對制度的信賴，而且民眾信賴程度越深，這種制度就愈發穩固，也證明其積極意義大于消極影響。

其次，制度不可以被分割歸屬于特定的社會成員，全體公民都能享受制度帶來的秩序與安寧，這種正當外部秩序所帶來的信賴并不能歸屬于個人，而應歸屬于社會整體所有個體，是一種抽象存在而非個人的單純集合。在價值重要性上如前所述不再贅言，由于正當制度派生于自生自發秩序，因而滿足以個人法益為起點，這也就意味著與客觀上的人、財、物具備實質性的關聯，滿足相當的明確性要求。

2.不真正的秩序法益是對制度效力的信賴。“制度效力的信賴”與“制度的信賴”，看似只有兩字之差，其內涵卻迥然不同。制度是由相互關聯的規范構成，對“制度的信賴”與對“制度效力的信賴”二者所指向的規范存在類型上的差異。刑法條文由兩部分規范組合而成，立法者設定行為規范，類型化構成要件以圈定合法與不法各自的領地，而后隨之以刑罰規范，明確違反行為規范將承受的法律后果，人身自由（徒刑、拘役）、資格（資格刑）、名譽（有罪宣告）、財產（罰金、沒收）甚至生命（死刑）將可能被剝奪。這兩種規范之間的關系在于，刑罰規范是為了維護行為規范而被創設，保持行為規范穩定延續是其目的，行為規范則反映立法者的某種追求，行為規范的正當性是刑罰規范正當性的前提。

對“制度的信賴”涵蓋了對行為規范與刑罰規范的信賴，是一種整體上的信賴，對某一具體秩序法益的正當性考察應兼備對行為規范與刑罰規范的考察。然而對“制度效力的信賴”實際上僅是規范事實上效力的反射，而規范事實上效力是以規范的存在為前提，因此其不能用以支撐規范的存在[15]。對“制度效力的信賴”實質上是對制度規范中的刑罰規范之信賴，刑罰規范效力的正當目的不能脫離開行為規范的正當性，否則就是單純的為了制裁而制裁，這是一條“通往奴役之路”。對刑罰規范的信賴也可以被稱之為“刑罰的法益”，對行為規范的信賴則為“行為規范的法益”，“刑罰的法益”不可能脫離“行為規范的法益”而獨立存在。將行為規范與刑罰規范不加以區分，統稱規范，并認為“犯罪因此是一種規范的否定或者，重新聯系到犯罪人，是證實了對法律忠誠的缺乏”[16]的說法是存在缺陷的，單純對刑罰規范信賴的違反，而沒有實質侵害行為規范的法益的，僅僅是一種單純的違反全權性政制秩序的行為，沒有上升到刑事處罰的必要。

刑法不能只作為穩定制度效力的法律，在違反制度規范之外還需要存在實質性的損害，方能保證刑法不淪為鏟除異己行為的工具。隨著行政權力的擴張，行政管理制度日益龐雜，帶動行政犯的大量增加，不少新增的行政犯打著保護秩序法益的旗號進入刑法修正的視野。若不考察秩序類犯罪背后行為規范的正當性，就很難將不真正的秩序法益篩選出來。對制度效力的信賴難以稱為適格的法益，這是因為它以行為規范的法益為前提，若行為規范本身具備正當性，那么對制度本身的信賴作為秩序法益保護就已足夠，不必將附隨的制度效力的信賴也作為秩序法益，例如對公正司法秩序的信賴、對國家安全的信賴，這些說法有些多此一舉；若行為規范本身就不具備正當性，那么刑罰規范對行為規范的維護越穩如泰山，就越反映社會成員的自由受到了極大的限制，無法掙脫全權性政制秩序的束縛。若不保護對制度效力的信賴，若導致人們在對行為規范失望的基礎上采用自力救濟自行構建制度效力并引發不可控的后果，是否證明對制度效力的信賴之保護是必要的？然而行為規范的不正當導致民眾不理性的反應，若再施加以刑罰進行控制，便是推卸立法者的責任而加強社會控制。

從集體法益的適格標準來審視不真正秩序法益——對制度效力的信賴，最值得批判的便是其與個人法益聯系之薄弱，降低了不真正秩序法益的重大價值性與相當的明確性。這種對刑罰規范的信賴具有強烈的行政管理色彩，往往不考察行為人的行為所造成的危害是否能影響到社會中的個人或團體，僅僅依據單純的行為秩序違反便定罪處罰，這在對維護社會穩定目標任務高度重視的我國尤其常見。對制度效力的信賴，不僅與個人法益聯系不深，甚至是站在社會普通成員的對立面，這種“信賴”反而透露出站在管理角度對制度成員本身的不信任。

（三）堅持法治國理念，限縮秩序法益

刑法工具主義把秩序作為價值目標，在工具主義之下，為了確保個體的服從和秩序的維護，刑法與教化成為社會管理的必要手段[17]。這種觀念隨著社會國理念的興起而蓬勃發展。社會國理論強調國家不僅僅應承擔“守夜人”義務，收縮國家公權力以保障公民個人基本權利的充足空間，還應當承擔“福利行政”的義務，在為公民提供更加全面的保障與促進個人自我實現的同時，大規模地介入社會生活。隨著科技的發展，風險社會理論甚囂塵上，人們逐漸發現現代社會對于潛在的、廣泛的、積累的、連鎖的危險的管理、控制顯得無能為力，“現代社會是構造的、機能的、分化的各個部分相互重合、復雜結合的統一體。因此，在社會當中不存在對社會全體能夠產生廣泛影響的、有效管理、控制潛在的、廣泛的、積累的、連鎖的危險的裝置。這樣，應對現代社會中的危險，就只能期待國家（國家權力）了。[9]”在這樣的背景下，社會成員不但不擔憂自己的權利受到國家干預的侵擾，反而呼喚國家積極立法，參與危險的治理。這種對危險極度的恐懼與對國家權力的過分信賴導致社會成員承認國家干預社會生活的正當性。事實上國家權力的擴張不可避免地帶來個人權利的限制，而這些限制又恰恰是公民用自己的權利與自由換來的，可以說是一個吊詭的現象。

然而大量使用刑法參與社會風險的治理，維持社會秩序，重視秩序法益并將其不斷擴張，是存在巨大的風險的。刑法過度化引起的是國家刑罰權的膨脹，必然形成對公民權利和自由的壓縮[18]。強調以刑法積極參與社會治理，是一種表面和簡單化的問題解決方式，也是一種生硬的、粗暴的社會治理手段，它會掩蓋社會問題，導致國家治理傾向于急功近利而忽視其他相對柔和的、見效慢的、治根治本的社會治理方式。應當堅持法治國理念，刑法雖然見效快、威懾力強，可以說是維護秩序法益最有便捷、有效的手段，但也不可忽視刑法在保護人造秩序的同時，也對自生自發的秩序與自由的社會生活造成巨大的威脅。刑法最小化原則與最后手段原則應當得到強調，利用集體法益的適格標準與二元秩序理論，對僅僅維護制度效力信賴的不真正秩序法益加以剔除，具體而言，在刑事立法上進行除罪化工作，將這部分自由活動空間還之于民；在刑事司法上，對單純違反秩序而缺乏實質性法益侵害的行為不能貿然入罪，慎重進行擴張解釋，嚴禁類推解釋，慎用刑法保護不真正的秩序法益。

三、結語

雖然集體法益的保護已經成為刑事立法的寵兒，司法實踐也熱衷于處罰單純違反秩序的行為，但對于僅僅維護權力效力的不真正秩序法益，應當積極利用集體法益理論與二元秩序理論，明確“制度的信賴”與“制度效力的信賴”之間的差異，對我國刑法中的秩序法益擴張保持理性思考，慎用刑法處罰違反不真正秩序法益的行為。