民訴中關于電子數據取證主體的研究

李 依 文

（湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411105）

一、背景及問題

當今時代，電子信息技術日新月異，在給生活、工作帶來方便的同時，各類糾紛也越發趨向電子化。《刑事訴訟法》第48條和《民事訴訟法》第63條在刑訴中和民訴中分別確立了電子數據的獨立證據法律地位。自此，在刑事訴訟和民事訴訟中涉及電子數據的案件數量直線上升，電子數據逐漸成為訴訟中的高頻證據。

筆者在“無訟案例”數據庫中以“電子數據”作為關鍵詞進行案例檢索，檢索到35272個刑事案例和14273個民事案例，在該數據庫中刑事案件總數遠遠少于民事案件的情況下，為何涉及電子數據的刑事案例是民事案例的兩倍多？至少可以說明電子數據在刑案中更有發揮價值的空間。筆者還發現在刑事訴訟中，絕大多數裁判文書在記載了電子證據的出示形式和取證程序后，都采信了電子證據。而在民事訴訟中，法院大多以“電子數據未經公證或鑒定，無法確認其真實性”“電子數據具備易偽造性、易篡改性及修改后無痕性等特性”等理由不采信電子證據。從中發現，電子數據在刑事案件中的證據價值得到更好的發揮，在民事訴訟中證明力嚴重虛化。

刑事訴訟中，2012年11月出臺的《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第93條第1款第1項規定法院需要審查“提取、復制電子數據是否由二人以上進行”，第2項規定法院需要審查電子數據的“手機程序、方式是否符合法律及相關技術規范”。2014年5月由最高人民法院、最高人民檢察院和公安部出臺的《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第13條規定：“收集、提取電子數據，應當由兩名以上具備相關專業知識的偵查人員進行。”2016年9月由最高人民法院、最高人民檢察院和公安部出臺的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第7條規定：“收集、提取電子數據，應當由二名以上偵查人員進行。取證方法應當符合相關技術標準。”由此，刑事案件中電子數據作為一種獨立的證據，對取證主體的規范一步步完善，調查取證的基本原則以及電子數據不同于傳統證據形式的特性要求取證主體具有較高的專業素養，其中調查取證的合法性和合技術性又對證據的證明力起著至關重要的作用。所以，刑事訴訟中對取證主體的規范化間接地提升了電子數據在刑事訴訟案件中的證明力。

反觀民事訴訟，雖然自2015年2月4日起實行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》關于電子數據的定義和范疇作了較為詳細的解釋，但是，并沒有像刑事訴訟中對電子數據的取證主體和取證行為作具體規范。況且，在“誰主張誰舉證”的主流舉證模式下，對于電子數據的取證主體的法律素養和信息技術水平提出了較高的要求。當下多數民事訴訟案件中，取證主體的法律基礎和信息技術基礎的參差不齊是導致電子數據在民事訴訟中嚴重被虛化的主要原因。

二、實證研究

“大數據時代開啟了一場尋寶游戲，而人們對于數據的看法以及對于因果關系各相關關系轉化釋放出來的潛在價值的態度，正是主宰這場游戲的關鍵。”[1]面對海量復雜的數據，我們應當保持敏感和耐心，抽絲剝繭地去發現實踐中真實客觀存在的問題以及背后深層次的原因。筆者在“無訟案例”數據庫中以“電子數據”“案件類型：民事”“裁判年份：2018”“文書性質：判決”為搜索條件進行檢索，并篩選出“北京”“上海”“廣東”“湖北”“陜西”五個地域的266份民事判決書代表中國的北部地區、東部地區、南部地區、中部地區、西部地區，剔除對《合同法》第11條引用的民事判決書，有效樣本判決書為247份，筆者通過這些判決書對當事人取證的電子數據進行了實證研究。在這247個案件中，多達228件的電子數據是由當事人取證，可見在民訴中電子數據一般是由當事人取證。

（一）當事人取證的電子數據的出示形式

電子數據是以電子介質為存儲載體的虛擬信息，關于這種將科學技術作為基礎的新型證據種類，應當如何可視化地在法庭上呈現，民訴法沒有明確的統一規定。新出臺的民事訴訟法司法解釋單單對電子數據作了定義化規定，對其應該如何取證舉證卻只字未提，令人遺憾。筆者對228份由當事人取證的樣本判決書中的電子數據出示形式進行了統計：105份判決書中所涉電子數據的表現形式是直接打印輸出件；67份判決書中所涉電子數據的表現形式是公證文書；35份判決書中所涉電子數據的表現形式是錄音錄像；10份判決書中所涉電子數據的表現形式是統計數據報表；其余的11份判決書中所涉的電子數據歸類為其他。

表1 當事人取證的電子數據的出示情況

通過研讀判決書，可以發現目前的實務中涉及電子數據的民事訴訟，大多是由當事人向法院提交直接打印輸出件（如電子郵件的打印件、QQ聊天的打印件等），但基于電子數據的易篡改性的考慮，法院難以確保當事人提交的打印件的真實性，無奈之下法院通常建議當事人在提交打印件之前先對其進行公證，然后再以公證文書的形式開示，筆者發現，在電子數據由當事人舉證的情況下，除以公證文書出示外，只要對方當事人對電子證據的真實性不予認可，法官就不以此作為裁判依據的情況多達151例。由此可見，當事人取證的電子數據很難得到法院的信任。

（二）當事人取證的電子數據的證明力

證據的證明力，又稱為證據力，是指在證明待證事實方面體現其價值大小與強弱的狀態或者程度。[2]電子數據的證明力，是指電子數據單獨或者其與其他證據材料的佐證能否對案件的客觀情況予以證實以及其起到哪種程度的證明作用的考察指標。在筆者篩選出的電子數據由當事人提出的228件民事判決書中，一方當事人提出的證據為單件電子數據的案例有13個，一方當事人提出的證據為多件電子數據的案例有55個，其余的160件案例全部是電子數據與其他證據材料相互佐證。根據筆者的統計：單件電子數據的13個案例中的電子數據全軍覆沒，這些案件中的裁判者全部對此不予采納，采納率為0%；在多件電子數據的55個案例中裁判者對其予以采納的僅5例，采納率約為10%；在其余有其他證據材料佐證的160件案件中對電子證據予以采納的有69件，采納率約為43%，如表2所示：

表2 電子數據采納情況

從上表可知，在民事訴訟中，電子數據的采信率比較低下，且電子數據要發揮其證明案情的價值，必須賴于其他電子數據佐證，否則法院幾乎不予采信。但是電子數據作為與傳統證據形式地位等同的證據種類，是具備獨立證據價值地位的，其完全可以作為一個案件的直接證據單獨證實案情，或者一個案件中即使只有電子數據這一類證據，只要多個電子數據能夠形成有說服力的證據鏈條，法院應當予以采信。但從數據來看，在當事人僅提出電子數據一種證據種類的情況下，法院一般不會將其作為裁判依據。可見法院對于當事人自行收集的電子數據的采信過分審慎。

另外，在筆者檢索的228份電子數據是由當事人提出的判決書中，多達212份判決書涉及對方當事人對電子數據的真實性的抗辯。在當事人出示電子數據證明時，只要對方對電子數據持異議，則法官寧可采納其他證據方法，也不會貿然接受電子證據[3]。不難發現當事人提出的電子數據的證明力之所以如此薄弱的主要原因是當事人取證的電子數據是否真實可靠難以得到對方和法院的肯定。

三、民訴中電子數據取證主體自身局限性

（一）法律基礎薄弱

案例1：2015年黃某與王某甲離婚糾紛一案

原告黃某起訴稱：被告有婚外情和家庭暴力行為，并且私自多次隱藏、處理、轉移、贈與、外借夫妻共同財產，導致夫妻感情破裂。在原告向法院提交的所有證據當中，第3條，“機動車發票及短信截屏各一份（復印件），證明被告以其弟弟的名義購置的車輛”，第9條“部分往來郵件及QQ記錄10頁（復印件），證明被告不忠誠于婚姻的事實”。而法院則以“對原告提供的證據3，被告認為其提供的是復印件，不符合證據形式要件，短信截屏取證不合法，對證明目的有異議。證據9，原告提供的是復印件，證據來源不合法，侵害了他人隱私，被告沒有背叛婚姻，今天還是愿意與原告共同生活”為理由，對證據3和證據9的證明力不予確認。

案例2：2017年韋某1與李某離婚糾紛一案

原告韋某1起訴稱：近一年來，被告在外與一網名為“只想與你相伴到老”的男子存在不正當關系，多次協商后，被告答應不再與該男子往來。但在2016年春節期間，原告又發現被告與該男子繼續往來，原告欲與被告協商時，被告即離家至今。被告的行為違背了夫妻之間的忠誠原則，導致夫妻雙方的感情破裂。雖然法院最終判決準予原告韋某1與被告李某離婚，但原告向法院提交的證據中，第5條，“QQ聊天記錄，證明被告存在讀博行為”，第6條，“QQ聊天記錄、照片、通話錄音光碟，證明被告與第三者存在不正當男女關系”。法院認為，依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十九條，“下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據：（三）存有疑點的視聽資料”，原告無其他證據證明通話記錄里的其中一方為被告，法院不予采納。

從上述兩例案件中不難發現，當事人均提供了相應的電子數據，但是最終卻并沒有發揮什么證明力，主要原因有以下三點：

第一點，沒有及時的保存證據原件。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中第十條規定：“當事人向人民法院提供證據應當提供原件或者原物。如需自己保存證據原件、原物或者提供原件、原物確有困難的可以提供經人民法院核對無異的復制件或者復制品”。眾所周知，一些電子數據的存儲是有一定時間限制的，若沒有及時的保存原件，在取證的過程中根本無法與原件進行核對，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中第六十五條規定：“審判人員對單一證據可以從下列方面進行審核認定：(一)證據是否原件、原物，復印件、復制品與原件、原物是否相符”。所以，若原件沒有及時保存，復印件又無法核對真實性的情況下，其復印件將毫無用武之地。且最佳證據規則是否應當適用于電子數據尚不可知，取證主體不確定是否應當嚴格地取證原件、復制件的效力如何，使得取證主體更加束手無策。

第二點，取證過程不規范。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中第六十八條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”。電子數據的取證過程符合相關法律規定是保證電子數據內容合法性的重要前提，而電子數據內容的合法性又是保證其真實反映事實情況的一個保障，民訴中的取證主體大多是訴訟當事人或者其代理律師，其有趨利心理，往往有可能會為了取證而不顧及他人的合法權益或者法律的強制規定，因此更需要法律的明確有力指引。

第三點，沒有結合其他佐證材料。可靠的證據鏈條是證明案件事實的有力保障，《民事訴訟法》中第七十一條規定：“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據”。同理，電子數據要想發揮其強大的證明作用，其他證據的輔助是不可少的。

（二）電子信息技術水平較低

電子數據是一種新型證據形式，具備一些新特性：

（1）電子數據有著極強的技術性。有關電子數據的生成、傳輸、復刻、篡改、還原、保存等各個環節都離不開各種技術手段和電子設施，因此對其取證有技術和設備方面的高要求，在電子數據取證的過程中，要充分分析計算機硬盤的結構情況，同時了解計算機中軟件的運行情況。這就使得電子數據的取證除了面臨法律的問題，還會面臨許多技術難關。

（2）電子數據的形式具有多樣性和無形性。電子數據所依賴的技術手段不同也會導致電子數據對外的表現形態多樣，提取和展示不同形態的電子數據所采取的途徑也各不一致。比如，網頁信息可以截圖展示，也可以實時打開鏈接進行查看。眾所周知，電子數據是以數字化的形態存在的，是由一串0和l以二進制形式通過特定的編程規則排列組合而成的[4]。必須通過科學的技術手段才能使得電子數據得以有效識別。

（3）電子數據很脆弱。為了讓法庭認證更為便捷，電子數據通常需轉化為法官及對方當事人能夠直觀的形式，但往往在轉化過程中，電子數據很容易無痕地被篡改，而且很難對其進行恢復，從而導致信息的失真，正是因為電子證據易被篡改，在民訴中對方大多對電子證據是否真實、有無剪切復制、內容前后是否一致或是否符合情理有質疑。在民訴中當原告舉證電子證據時，如果沒有有力證據證明電子證據取證時沒有破壞其真實性，那么法院基本不認可該電子數據。

綜上可知，電子數據的取證有著前所未有的難度。而民訴中電子數據主要是由當事人或其代理律師收集取證，當事人甚至律師往往缺乏專業的電子信息技術，電子簽名、時間戳等科學技術尚不普遍，尤其是電子數據包含的海量信息量，從中獲取、分析需要收集的信息需要專業科技手段，不僅要精準掌握計算機硬盤的結構以及系統、了解軟件的運行情況，還要關注和保證系統的穩定性和流暢性，以免電子數據受損，這對于普通的民訴當事人來說是難以完成的任務，而給當事人提供幫助的律師是有一定法律知識和經驗儲備的職業，并不要求其精通電子科技方面，不能為當事人電子數據的取證排憂解難。

四、擺脫民訴中電子數據被虛化的建議

電子數據作為現代網絡信息技術的產物，其收集過程和取證方式須遵循相應的法律規定和技術標準，確保電子數據免于因取證主體缺乏法律意識和相應專業技術知識而毫無價值或遭到人為破壞和輕視。[5]民訴中電子數據證明力嚴重虛化主要是由于電子數據的取證主體自身的局限性，而面對來勢洶洶的電子數據，不能任其被推入深淵，亟待一個應對之策。

（一）完善電子數據相關立法

立法是解決法律規定的滯后性的重要之舉，時代的發展需要立法來完善電子數據取證主體相關規定，承認電子數據真實的復制件的證明力、引導取證主體的取證行為、明確承認取證主體合法取證的電子數據具備完整的證明力、強調第三方網絡平臺協助取證的義務等，突破傳統觀念的束縛，幫助取證主體充分發揮電子數據的證明力，進而彌補取證主體自身局限性。

（二）提升取證主體的法律素養

十九大報告指出：“全面依法治國是中國特色社會主義的本質要求和重要保障。”報告還提出：“要提高全民族法制素養和道德素質。”唯奉法者強，唯明法者進。只有全民意識到法律的重要性，全民學法，提升法律基礎才能更好的實現全面依法治國。取證主體的法律意識得到了提升，在日常生活中將會更加注重電子數據原件的保存。取證行為會更加規范，從而保證電子數據的合法性。取證主體將更有意識地通過收集相關佐證材料來增強電子數據的證明力。

（三）提升取證主體的信息技術水平

隨著科學技術的發展，必然會導致各種各樣的新型電子數據的出現，人們對電子產品的操作越來越熟練，對于新型的電子數據要學會用最基本的技術手段去提取，律師團隊可不局限于傳統模式的取證手段，想要拓展業務可以往電子數據的取證上進修。所以取證主體要提升自身的信息技術水平，使得信息技術素養足以應對復雜多變的電子數據才是長久之策。

（四）電子數據取證職業化

在短時間內普遍提高公民的法律意識和信息技術水平來彌補公民電子數據證明力的缺失很不現實。所以短期最為有效的應對之策就是在這種背景下，要改變電子數據在民訴中被虛化的困境，可以試圖新興一類專司收集電子數據的職業，協助當事人取證收集電子數據。而能夠勝任此職的須是通過法律職業資格考試并且精通電子數據收集技術的人才。所謂電子數據收集涉及到的相關技術包括：Preservation（保存）、Approved methods（核準方法）、Approved Software（核準軟件）、Approved Hardware（核準硬件）、Legal Authority（法律權威）、Lossless Compression（無損壓縮）、Sampling（采樣）、Data Reduction（數據還原）、Recover Techniques（回收技術）等。[6]這些經過嚴格資格認定的專業人員基于前述相關技術，接受當事人的委托，按照法律規定的程序，發現、固定、提取、分析、檢驗、記錄和展示電子設備中存儲的電子數據，找出與案件事實之間的客觀聯系，確定其證明力并提供專業意見。[7]

五、結語

在信息時代，電子數據來勢洶洶，多數訴訟中對案件事實的證實必須借助電子數據，雖然《民事訴訟法》早已明確了電子數據作為獨立的證據形式，但是由于電子數據的技術性、脆弱性、多變性、無形性等特點，使當事人取證電子數據的難度非同尋常。又由于取證主體自身的局限性，并不能使得收集到的電子數據得到很好的發揮，導致電子數據在民訴中被嚴重虛化。相信通過相關立法，以及隨著取證主體法律素養和電子信息技術水平的不斷提升，和通過電子數據取證職業化，電子數據將會在民訴中發揮更大的作用。