區塊鏈引發的法律風險及其監管路徑研究

張夏恒

摘 要 區塊鏈的發展與應用無法回避相應的法律風險與監管漏洞。通過梳理區塊鏈涉及的諸多法律風險，發現相應的法律問題多集中在區塊鏈概念界定、區塊鏈技術規則、智能合約、區塊鏈金融領域等方面。借鑒國內外對于區塊鏈及其相關應用場景的觀點與態度，尤其聚焦包括比特幣在內的數字加密貨幣這一區塊鏈較成熟的應用場景，旨在提出相應的法律啟示與監管措施。

關鍵詞 區塊鏈;法律風險;數字加密貨幣;智能合約;監管策略

[中圖分類號]F830 [文獻標識碼]A [文章編號]1673-0461（2019）04-0079-05

一、引 言

區塊鏈自出現后備受關注。據2017年12月21日在上海舉辦的“2017年中國區塊鏈技術應用峰會”交流獲悉，區塊鏈已成為繼大數據、人工智能之后又一個熱門話題，在國內的創業、金融、風投等諸多領域已炙手可熱。近年來，區塊鏈概念股的股價不斷上漲，區塊鏈企業被諸多風投熱捧，紛紛獲得多輪融資。區塊鏈應用不斷落地，如：2018年8月10日，國內首張區塊鏈電子發票出現，由騰訊與深圳市稅務局共同開具，是全國范圍首個“區塊鏈+發票”生態系統應用體現。2018年6月，“稅鏈”在廣州推出，被譽為全國首個電子發票區塊鏈平臺。目前，區塊鏈研究成果不斷涌現，涉及面也較廣，但從法律或監管層面研究區塊鏈的文獻不多，在為數不多的研究文獻中，也多從金融領域闡述，如：金融區塊鏈技術應用的快速發展引發了新的金融風險，為我國現行的金融監管體系帶來諸多挑戰[1];針對區塊鏈金融的主要應用模式，重點分析了區塊鏈金融發展面臨的法律問題，如：區塊鏈金融面臨的共性法律問題，“區塊鏈+貨幣”面臨的法律問題，“區塊鏈+銀行”面臨的法律問題，“區塊鏈+證券”面臨的法律問題，“區塊鏈+保險”面臨的法律問題等[2];通過借鑒域外關于區塊鏈相關的法律條例，提出需要對現行的一些在金融領域適用的法律、法規進行修訂，尤其在民商法、金融法和刑法等領域加深相關研究[3];通過借鑒域外關于比特幣及區塊鏈技術應用的監管方案，分析公有鏈、私有鏈等不同技術模式和去中心化機制可能存在的法律風險[4];為應對比特幣對外匯犯罪刑事法律體系的沖擊，金融刑法需要在立法、司法和執法層面進行全維度的制度優化[5]。部分文獻聚焦證券區塊鏈領域，主要研究成果包括：吸取P2P行業的監管經驗，重點打擊以區塊鏈為名的非法證券活動，以防范與控制金融風險[6];證券區塊鏈本質屬于金融，其帶來的風險屬于金融風險范疇，通過負面清單制度劃出監管底線，處理好傳統中介機構與區塊鏈服務的關系[7];圍繞證券區塊鏈應用中可能出現的主體資格不合法、滋生違法行為、增加投資者維權難度等法律風險，從技術應用的不同階段實施金融監管[8];“區塊鏈+證券”模式不能忽略其受攻擊可能性、個人信息泄露、監管缺失、交易者權益救濟等風險，需要實施監管沙盒機制、重新界定中介服務機構職能、強化“礦池”監管、明確市場準入等方面入手，有效發揮區塊鏈技術在證券市場的作用[9];少數文獻關注了區塊鏈中智能合約的法律問題，如：依托區塊鏈技術的智能合約應用較廣，面臨涉外合同糾紛、適用法律規范不統一、對合約解釋難度大、限制當事人的意思自由、不利于商業秘密保護等相關法律問題[10];區塊鏈與智能合約技術應用在知識產權確權與交易中，能夠簡化知識產權確權和交易過程，但會因為技術漏洞使智能合約的執行導致非法的行為結果[11]。個別文獻還論述了區塊鏈對于現行法律規范、法律體系帶來的變革和創新，多源于其技術架構重構出的信任機制，此種信任機制使得傳統交易中的法律關系或結構得到較大程度的簡化[12]。整體上看，伴隨區塊鏈技術的發展與應用的推進，學術界對于區塊鏈的研究也逐漸展開，也有一些文獻從法律或監管視角切入區塊鏈研究，但法律界對區塊鏈這一被譽為全新的商業模式尚未展開大規模討論，更未形成一些共識。學術界也較少對區塊鏈涉及或產生的法律風險及其監管問題展開研究。本文嘗試從法律風險角度，探究區塊鏈及其應用帶來的法律問題，并提出針對性的監管路徑。

二、區塊鏈涉及的法律風險

通過代碼規制在近幾十年的法律規制應用中廣受歡迎。勞倫斯·萊斯格所著《代碼：塑造網絡空間的法律》一書提到“代碼即法律”，隨著互聯網普及與應用，代碼技術漸漸被用于法律的或非法律的規制。區塊鏈技術驅使法律代碼化，或演化為區塊鏈代碼即法律。區塊鏈或許會發揮“監管技術”的功效，即用于定義法律或合同條款并將其納入代碼，然后強制性執行，且忽略是否存在優先的法律規則。這一趨向帶來監管便利的同時，也會存在法律執行偏誤的概率。由于法律本質具有模糊性，方能應用在不同個案中，同時還涵蓋各種限制或例外情況，用以適應社會生活的多態性、復雜性與不可預測性。單純導入區塊鏈代碼的法律規制效用，會直接屏蔽掉上面提及法律的適用性。尤其在應用區塊鏈代碼實現自動執法的效用，雖然帶來了更高的效率與透明度，但也可能會損害人類的民主與自由。

區塊鏈在提高監管效率的同時，也會帶來相應的監管風險。在傳統商業交易活動中，交易各參與者承擔著風險識別、風險防范、市場維護等職能，當應用區塊鏈技術后，由于去中心化功能的實現，法律賦予傳統中心組織的功能、責任與義務將在交易環節中消失。摒棄了傳統中心組織強有力監管體系后，區塊鏈技術所帶來的交易資料、數據或客戶信息將可能被不法分子所利用，從而進行一些非法行為。不僅如此，區塊鏈技術能夠規避掉時間與地域層面的限制，會為不法分子掩飾不法收入，或洗錢行為，或犯罪行為漂白提供了途徑與便利。如：比特幣因其匿名性與監管難等特性，常被用于黑市交易或非法藥品、毒品、違禁品交易。這些都帶來了監管風險，增加了監管難度。

在傳統帶有中心化特征的交易活動中，數據安全與信息保護的法律責任主要由中心組織承擔。在區塊鏈應用模式下，由于去中心化的特征，導致缺少類似的中心組織承擔數據安全或信息保護的法律責任。在區塊鏈應用系統中，所有的節點都具有平等的法律主體，并不存在某個節點具有數據安全或信息保護的責任或義務。區塊鏈中所有成員共同參與，任何成員只要持有私鑰，都能讀取區塊鏈中的數據或信息。由于，私鑰多由個人所擁有與保管，若發生丟失或遺忘，則儲存在區塊鏈中的數據或信息將無法使用，甚至出現數據或信息泄露或被公開的風險。

區塊鏈發展給應用行業的諸多方面都帶來巨大的沖擊，尤以其去中心化、不可篡改與匿名性等特征，顛覆各行業傳統的諸多模式，又帶來許多新的挑戰。新技術的出現及應用易導致技術邏輯與應用邏輯發生較大變化，傳統的法律法規在新興領域的適用性必將產生諸多問題。區塊鏈雖發展飛速，但尚處初級階段，現行法律規范無法對其進行監管，區塊鏈自身的行業標準也無法順序構建，傳統法律在很多問題上會呈現出諸多不足與缺陷，會導致法律適用真空狀態。

從法學的層面看，所謂法律真空問題并非是一個新問題。在英美法系中，一般采取法官造法方式加以應對法律真空現象。如美國法律學家羅納德·德沃金所言，法院是法律帝國的首都，法官則是帝國的王侯[13]。然而，區塊鏈所產生的法律真空現象難以適用于法官造法方式。法官雖是法律的專家，但并非是技術的專家，針對如區塊鏈極具技術性特征的問題，法官難以在司法實踐中無法可循的情況下做出裁斷。

新技術與原法律體系適用層面的沖突。新問題出現后，人的慣性思維是從已存知識中尋得解決方法。當技術發展超出法律發展時，原有法律體系應用于新技術則會產生無法兼容的困境[14]。區塊鏈在實踐領域的應用逐漸改變經濟、社會生活已有范式，但又產生與原法律體系的諸多沖突，具體表現為：新技術下新型法律行為是否適用于原有法律體系，如何使用并解釋原有法律條文，如何解決原有法律條文與區塊鏈新技術的使用協調性？

三、區塊鏈帶來的法律問題

（一）區塊鏈相關概念的法律問題

區塊鏈作為新興事物，其發展速度驚人，且已對具體的法律文本產生諸多影響。發展至今，區塊鏈涉及的諸多概念尚未具體法律界定。從最初的比特幣，到數字貨幣，再到智能合約等，應歸入區塊鏈的實際應用，在實踐領域被廣泛推廣。較早溯源于2009年，比特幣自誕生后發展近十年，比特幣也衍生出諸多其他幣種，即便在2013年我國央行等五部委發布了《關于防范比特幣風險的通知》（銀發[2013]289號）一文，提出比特幣屬于虛擬商品范疇，界定了比特幣的性質，認為其并不具備等同于貨幣的法律地位;依托互聯網，比特幣實現了商品交易活動，在自愿承擔風險與收益的前提下普通大眾具有參與比特幣交易的自由權利。在2014年，我國央行編寫的《2013年中國人民銀行規章和重要規范性文件解讀》中《國五條》的政策解讀部分，提出比特幣存在三大問題，即較高的投機風險、較高的洗錢風險、被違法犯罪分子或組織利用的風險。第一個投機風險是重點強調的，屬于事后政策執行與輿論配合范疇;另外兩個風險表述則無特別之處，都屬于常態化的政府禁止行為。2016年6月27日，第十二屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議了《中華人民共和國民法總則（草案）》，其將信息數據、網絡虛擬財產置于知識產權部分;2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國民法總則》，其中第一百二十七條規定：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”可見，該條文仍未能解決實際問題。雖然可理解為，虛擬商品因其特殊性，不適用于民法的規制，但更多凸顯立法機關的相應工作是滯后于實踐領域發展與實際所需的。包括比特幣及其衍生幣種、智能合約等在內的區塊鏈，其性質如何，法律地位如何界定，都需要立法加以界定，這也是目前區塊鏈發展所存在的基礎法律問題，目前尚無相應的針對性法律可依。

（二）區塊鏈技術規則引發的法律問題

區塊鏈實則是一種技術，區塊鏈系統的每個節點都在按照既定的代碼規則運行。即便在區塊鏈構建的數字化空間，技術仍需要一定規則加以運行，這一整套規則即構成區塊鏈的法律規范制度。區塊鏈技術標準的制定要遵從現行的中國法律規則體系。綜合非對稱加密和授權、加密算法等技術基礎上，在非授權分布式賬本中，居于中心化地位的法律實體尚未出現，導致現行實施的法律規則若想在分布式賬本發生后對其進行監管則比較難。若想實現有限監管及規避法律風險，則需要事前對其技術規則進行界定，但是這方面在全球看尚無區塊鏈技術規則的法律制度、技術指引或行業標準出臺。區塊鏈技術規則發生變化時，需盡可能得到那些相關參與者的認可。由于現在尚未有相關的法律對其進行行為規范，當這些相關參與者做出決策行為時，若實現各自利益的平衡則比較難，甚至會出現談判的僵化或停止。如比特幣區塊從1M升級到2M尚無法達成共識，就是缺乏相關法律進行利益相關者規則引導的結果。技術屬于內在規則范疇，法律則屬于外在規則范疇，內外協同才能更好推動區塊鏈良性發展。區塊鏈技術本身仍處于發展初級階段，與之相關的法律體系尚不健全，使得區塊鏈技術規則方面的法律問題更加凸顯。

（三）智能合約引發的法律問題

從法律角度看，智能合約并非法律意義上的合約，只是合約的一種履行方式。智能合約實則是一段代碼或數字程序，并非合同內容，缺乏合同的一般要件，如合同形式、終結及適用法律等條款。智能合約作為區塊鏈的核心技術，對于區塊鏈應用至關重要。《中華人民共和國合同法》規定了合同無效、變更、撤銷的種類及法律后果，現實中的一般合同關系較清晰，且合同簽訂主體達成共識后可以修改、廢止、補充等。在智能合約中，合同條款以數據代碼形式寫入區塊鏈的分布式賬本，便直接生效、無法干預，甚至違反了法律條款也會得以執行。智能合約因其自身特性及依托技術特性等因素，則不可篡改、不可撤銷、自動執行，合同當事人也無法違約。可見，智能合約的出現對《合同法》等民事法律體系帶來新的挑戰。不僅如此，由于區塊鏈技術帶來的智能合約可匿名性，若匿名的智能合約發生法律糾紛時，糾紛的另一方是誰都將無法確定，采取傳統的訴訟方式進行解決則將難度變大。

（四）區塊鏈在金融領域應用引發的法律問題

金融領域是區塊鏈應用較早的領域之一。區塊鏈應用到金融領域帶來的金融風險較高，現有的法律體系不足以應對。

1.脫法性問題更突出

數字加密貨幣其合法性尚存定論，加之其游離于銀行系統之外，導致其并無使用價值，更甚至會危害國家貨幣體系、金融體系等。金融領域是區塊鏈較早應用的領域，也是目前應用較多的領域，加之金融領域是法律及監管的重點領域，區塊鏈這種脫法性問題更加凸顯。