外派董事免責(zé)的唯一理由

劉彥灃

外派董事制度的目的是維護(hù)派出股東的利益，強(qiáng)化對公司的監(jiān)督。實(shí)踐中，外派董事通常是按照派出股東的意志行使決策權(quán)，存在一定的履職風(fēng)險(xiǎn);多數(shù)外派董事履職積極性并不高，對任職公司的參與管理，更多是信息傳遞，將公司提供的議案及相關(guān)材料上報(bào)派出單位，等待表決意見。然而在法律上，董事?lián)碛泄镜臎Q策權(quán)，權(quán)力源自全體股東的委托與信任。所有董事包括外派董事，都要遵循法律法規(guī)和公司章程，履行對公司的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，應(yīng)以一個(gè)合理謹(jǐn)慎的人在相似的情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、勤勉和技能履行其職責(zé)。如果沒有盡到合理的謹(jǐn)慎，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。法律認(rèn)定所有董事均為義務(wù)人，所有董事承擔(dān)對等的義務(wù)。

實(shí)踐中，公司違法違規(guī)，外派董事未勤勉履職將同樣受到處罰。如2017年欣泰電氣欺詐發(fā)行行政處罰案中，時(shí)任董事胡某以自己是外部董事為由提起上訴。理由是，外部董事不直接從事經(jīng)營管理、不知悉公司違法行為，其擔(dān)任董事系職務(wù)行為，決策均由委派單位作出，不應(yīng)由其個(gè)人承擔(dān)不利法律后果。法院認(rèn)為，外部董事與公司內(nèi)部董事相比，其職責(zé)更側(cè)重于對公司經(jīng)營活動(dòng)的監(jiān)督，雖然外部董事一般不直接參與公司的具體經(jīng)營，但仍然應(yīng)當(dāng)具備公司管理所需的必備專業(yè)知識(shí)，充分了解公司的經(jīng)營狀況，并基于自己的獨(dú)立判斷履行職責(zé)，胡某并未舉出任何實(shí)質(zhì)性證據(jù)證明自己履行了董事的勤勉義務(wù)，其抗辯理由不能成立。作為董事，其對公司負(fù)有的義務(wù)、未履行義務(wù)的法律后果不因其為委派董事的身份而免除。再如華銳風(fēng)電虛假信息披露案件中，時(shí)任公司外部董事，申辯未從公司領(lǐng)取任何薪金津貼，未持有公司任何股份，不曾因會(huì)計(jì)差錯(cuò)事項(xiàng)獲取任何利益。法院最后認(rèn)定該董事提出的不知悉、未參與財(cái)務(wù)舞弊活動(dòng)，或者曾對涉案財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)提出質(zhì)疑等理由，均非當(dāng)然的免責(zé)理由。

董事履職的基本原則是集體審議、獨(dú)立表決、個(gè)人擔(dān)責(zé)。外派董事與其他董事負(fù)有同樣的權(quán)利和義務(wù)，以不知情、不分管、不參與公司具體經(jīng)營管理事務(wù)、不實(shí)質(zhì)性參與決策等情形，并不構(gòu)成法定免責(zé)事由。根據(jù)《公司法》第112條規(guī)定，董事應(yīng)當(dāng)對董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任，如果決議違反相關(guān)規(guī)定致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司有賠償責(zé)任。免責(zé)的唯一理由就是表決時(shí)表明異議且該意見記載于會(huì)議記錄。

為了外派董事能真正發(fā)揮作用，對公司管理層形成監(jiān)督作用，首先要提供充分的履職保障，包括參與管理、知情權(quán)利保障等，關(guān)鍵是給予他們相應(yīng)的職權(quán)，能在董事會(huì)形成制約關(guān)系。比如任命外部董事為一些關(guān)鍵的董事會(huì)專業(yè)委員會(huì)成員，如審計(jì)委員會(huì)。其次，強(qiáng)化履職，完善評(píng)價(jià)機(jī)制。規(guī)范外派董事的履職行為，同時(shí)外派董事應(yīng)有足夠的時(shí)間、必要的知識(shí)能力以履職，提升履職能力，勤勉履職。此外，改進(jìn)董事會(huì)和董事評(píng)價(jià)辦法，完善年度和任期考核制度——目前外派董事一般只領(lǐng)取會(huì)議、出差等津貼性薪酬，一定程度上影響履職積極性。根據(jù)履職情況，對外派董事在津貼之外，要給予相應(yīng)的報(bào)酬或補(bǔ)助。明確履職風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)原則，如明確外派董事向派出股東請示的范圍;外派董事按派出股東意見投票的，經(jīng)濟(jì)處罰應(yīng)由派出股東承擔(dān)，或由股東和董事共同承擔(dān)，以提升其工作積極性和效果。