訴訟模式如何影響審判結果

據《說文解字》：“訴，告也;訟，爭也。”訴訟，即告而爭之。同一案件，可能因具體訴訟模式不同而致審判結果不同。近世學者將訴訟模式概括為糾問式與對抗式兩大類，而早于這兩大模式的尚有決疑式刑事訴訟。顧名思義，“決疑”一般用于解決“事實不明”的問題。在指控事實無望澄清，又希望裁判具備公信力時，便乞靈于某種超驗力量，主要訴諸神明裁判、心理威懾和抽簽抓鬮三種手段。

神明裁判以對神的信仰為基礎，以神的指引確定有罪抑或無辜。比如火與熱的審判，要求被指控者將手探入一鍋沸水，從中取出幾塊小石子，隨后立即用干凈的布將手包扎起來，并由法官加以封印，三天后當眾去掉包扎，化膿了就是有罪。

早在公元前兩千五百年的巴比倫，遭遇閑言碎語的妻子有權通過神裁自證清白，只要她被扔進河里時能夠浮起來。這樣說來，巴比倫女人只要學會游泳，就可以醉浴愛河了。公元十一世紀諾曼王朝威廉二世曾取笑說，如果浮起來表明有罪就好了，那樣的話，這些女人不是有罪，就是淹死，看她們誰還敢！威廉二世的調侃三百年后竟然成為現實，對女巫的檢驗是將其綁住并置于水面上，如果沒沉下去，即可作為她有巫術的證據。可想而知，讓女巫沉下去比幫她浮起來更容易，定罪率自然就高許多。《圣經·民數記》第五章也有“疑妻不貞的試驗條例”。

對神裁不宜貿然否定，它植根于人群的共同信仰，讓判決結果為人接受，就何謂真相達成共識，使紛爭塵埃落定。其實，神裁在古人對精神存在的明確贊賞中，觸及了某種重要的、為理性和科學年代所忽視的東西。不過，神明證據制度在十二世紀的歐洲招致批評和毀滅性打擊。批評者說，要求不斷顯靈，實際上是在試探上帝，這是不允許的。

至于古代中國，雖稱“天秩有禮，天討有罪”，但卻找不到神判痕跡。“古者決訟，令觸不直”的獨角獸獬豸，目前看來不過是神話渲染而已（參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，商務印書館二0一0年版，288-289頁）。中國明清公案小說流行鬼斷、夢斷。如《賣皂靴》，包公正決事問，忽階前起陣旋風，塵埃蕩起，日色蒼黃，堂下侍立公吏，一時間開不得眼。怪風過后，了無動靜，惟包公案上吹落一樹葉，大如手掌。包公循此線索，來至白鶴寺樹下，掘地而得女尸。包公轉歸府中，夜近二更，困倦而臥。忽夢一青年婦人哭訴，如何被二僧誘拐欲行污辱，如何自殺全節。包公醒來，殘燭猶明，起行徘徊，見窗前遺下新皂靴一只。包公差人假扮皮匠往白鶴寺各僧房叫賣，引出靴主即是元兇。

心理威懾是營造神秘氛圍和震懾場面，使人心神悸動，然后設置詢問、威嚇或詛咒，透過察言觀色，驗證某些事實是否存在。《周禮·秋官·小司寇》記載：“以五聲聽獄訟，求民情，一曰辭聽;二曰色聽;三曰氣聽;四曰耳聽;五曰目聽。”據鄭玄注釋，辭聽為“觀其出言，不直則煩”;色聽為“察其顏色，不直則赧然”;氣聽為“觀其氣息，不直則喘”;耳聽為“觀其聆聽，不直則惑”;目聽為“觀其眸子視，不直則吒然”。

心理威懾有許多變種。《圣經·列王紀上》第三章載，兩個同住的妓女來到所羅門王面前，一個說，我生了一個男孩，三日后這婦人也生了孩子。夜間，這婦人睡著時壓死了她的孩子。她半夜起來，趁我睡著，把我的孩子抱去，放在她懷里，將她的死孩子放在我懷里。及至天亮，我細細地察看，不是我所生的孩子。那婦人說，不然，活孩子是我的，死孩子是你的。她們在王面前如此爭論。王就吩咐說拿刀來，將活孩子劈成兩半，一半給這婦人，一半給那婦人。活孩子的母親為自己的孩子心里急痛，就說求我主將活孩子給那婦人吧！萬不可殺他。那婦人說，這孩子也不歸我，也不歸你，把他劈了吧！王說，將活孩子給這婦人，這婦人實在是孩子的母親。

所羅門王此番斷案所運用的心理戰可謂高明，但這種方式無法復制，更無法成為判例，因而并不可取。其實中國古人也不乏類似智慧。《風俗通》記載，漢代臨淮太守薛宣任內，一人攜匹縑往市場出售，途中遇雨，一路人求共披避雨。雨霽當分別，兩人各持匹縑一端不合，皆日縑為我有，共詣府求判決。薛宣道：“縑值不過數百錢，何足紛紛？”令吏斷縑各給一半遣出，使吏追聽二人作何語，歸報一喜一怒，因捕喜者，責其償縑。

現代版的心理威懾是測謊儀，它的所謂進步在于從拷問肉體到拷問精神。測謊的基本原理是，欺騙的人會緊張，以致呼吸、脈搏和血壓都會增加，測謊專家因而聲稱，只要操作、解析得當，這種儀器能夠有效發現說謊者，結果是精確的。反對者則認為，一個有備而來且擅長控制情緒的人是可以對付測謊儀的，說白了，不是人與機器的較量，而是測謊者與被測者的較量。

的確，隨著科技進步，測謊儀會越來越精準，以至超過人的判斷。也因此，反對測謊儀的理由，不應當是它容易出錯，而恰恰是測謊儀的所謂準確性才最值得警惕。既然測謊技術那么準確，就沒有理由不加以運用。對嫌疑人來說，不同意測試，就是心里有鬼，就會加重嫌疑;對法官而言，等于將司法權交由機器及其操縱者掌控，自己再無發言權，最終使庭審本身失去意義。

技術總是和權力捆綁在一起，兩者都有專斷的危險和趨勢，而且，最先掌握高新技術的人也往往最有權力。技術可以輕易獲得真相，但也可以輕易控制人的精神世界。對精神世界的窺探，只能是一種恐怖。

一七八四年，乾隆盛世，英國帆船“赫弗斯小姐號”停靠在黃埔港內，向首次來華的美國帆船“中國皇后號”鳴放禮炮，不幸造成岸上一位大清子民死亡。由于幾門禮炮齊鳴，實難辨清真兇。廣州官府威脅，若三日內不交出兇手就要絞死大班，還要逮捕英國商務督辦。幾度交涉無望后，炮手們掣簽決定誰是倒霉蛋，而北京紫禁城竟然核準了這個倒霉蛋的死刑。以抽簽抓鬮決疑，雖不多用，但其變種異形卻貽害深遠。曾經流行的“命案必破”本質上就是一種抽簽抓鬮，必須有人被抓出來作為替罪羊。

決斗也是一種決疑。根據孟德斯鳩考證，決斗的出現首先與消極證言有關，即單憑誓言就可以否認指控。原本說來，提出控告者有積極立證的責任，而被告單憑起誓否認是不夠的，但萊茵河畔的法蘭克部族法則完全不同，在大多數場合，被告只要同一些證人立誓，說他沒有罪行就夠了。這樣，流弊產生了，人們就用決斗將誓言從濫用者手中拯救出來。死亡、認輸或平局都可終結決斗，不過平局意味著被告勝訴，因為證明責任應由原告承擔。

塔西佗說，兩個日耳曼國家要進行戰爭時，就設法俘虜對方的人來和本國的人決斗，希望從決斗結果預斷戰爭勝負。既然認為個人決斗能夠決定公共命運，那么當然應該相信個人決斗能夠解決個人糾紛。一個尚武民族，懦怯意味著邪惡、背離教養、沒有榮譽感。真正丑惡可惡的犯罪，就是那些從欺詐、狡猾、奸計、懦怯產生的犯罪。決斗是一勞永逸地解決爭訟，不容重新審理或追訴。以當時人們的榮譽觀，上訴是既不忠又不義的（參見[法]孟德斯鳩：《論法的精神》下冊，張雁深譯，商務印書館一九六三年版，229-251頁）。

中世紀以降，人們不再寄希望于神裁，而是要發揮人的能動性，于是糾問（inquisitio）代替了決疑。糾問式刑事訴訟意味著法官主動調查犯罪、搜集證據并發現真相，被告基本喪失防御辯護能力。其特色是被訴罪名不確定，程序秘密進行且容許刑求，為了查明事實真相可以動用一切手段。糾問模式的前提是國家收回并壟斷刑事追訴權，不再放任私力救濟，而只將極少罪名留給被害人自行告訴，私下了斷則被嚴格禁止。

糾問制有兩種具體形態：一是控審不分，原告與法官合一;二是控審分離，但偵查主導審判。糾問式刑事訴訟深受詬病，因為一來糾問法官獨攬追訴審判大權，無所節制;二來糾問法官自行偵查追訴，早已先入為主，難免偏頗，遑論公正;三來被告純屬追訴客體，毫無防御能力。

《古今小說》第二卷《陳御史巧勘金釵鈿》，講魯顧兩家累世交游，魯家一子，雙名學曾，顧家一女，小名阿秀，兩下面約為婚。后學曾父母雙亡，一貧如洗。阿秀不愿悔婚，其母遂私召學曾，暗助銀兩，意圖從速行聘。不料為學曾表兄梁尚賓乘隙冒充，不僅騙得銀兩釵鈿，而且騙奸阿秀。三日后學曾應約來見，阿秀母女方知受騙。阿秀羞憤自縊，學曾則被知縣屈打成招，依威逼律問絞。

幸得御史陳廉巡按江西，審錄學曾一案時發現冤情。陳御史次日稱病暫停審案，喬裝販布商人，假稱貨物急于出手，以低價誘使梁尚賓拿出當日所騙顧家銀兩釵鈿，人贓俱獲。次日復審，昭雪冤案，問斬真兇。而其庭審方式，首先是“訊”，聽取供述;然后是“詰”，提問直至被告理屈詞窮;再后是“鞫”，列舉事實，對照罪名，加以判決;最后是奏讞上報。陳御史本為“復審法官”，卻不僅控審合一，而且直接充當偵查人員，使用“警察圈套”。

糾問式訴訟追求的僅僅是結果，而所得結果始終可以反證手段之正確與正當。為了效率，采取秘密封閉程序，使受控訴者完全聽憑擺布。被告本人成為主要證據來源，偵查階段盡量隔絕律師介入，以確保盡快招供，第一次認罪筆錄基本決定了被告命運。自我辯解只說明認罪態度不好，當庭翻供比登天還難。即使被刑訊逼供，也因為難以證明而不了了之。法庭所見訊問筆錄基本都是供認有罪，認罪之前的無罪辯解，或者不記錄，或者不入卷。律師辯護也是走過場，基本不被判決書引用，能夠在法庭上宣讀完畢，已經算是法官開恩了。

就控審分離但偵查主導審判的糾問形態而言，審判只是對偵查結論的確認而已，因為判決結果早已由偵查結論所注定。公訴人的角色變得尷尬而模糊，一方面由于偵查機關的強勢而淪為二傳手，移送審查起訴變成移送起訴，不批捕和不起訴的比率極低;另方面在庭審時一旦遭遇辯護人抵抗，公訴人便不能保持平等對峙心態，必欲挾偵查余威，全勝辯護人而后快。即便到了審判階段，法官也幾乎不排除任何控方證據，不強調證人出庭，律師的質證權有名無實。庭辯中控方沒有太多說服責任，無需跟律師太過認真;律師一般也只被允許有限發言，否則立遭法官壓制。比較常見的打斷方式是：“律師，你要說的我都清楚了。”

而對被告人的審前羈押、身著囚衣甚至戴著手銬站在被告席上，一切都意味著有罪預判，庭審只是對偵查案卷的公開重述。法官不是居中裁判，而是積極引導并促成公訴詞轉換為判決書。不僅在庭審中按照控訴事實的方向主導對被告的訊問，阻擊辯護人對證據的質疑，而且在庭外主動調取不利于被告的證據，同時扮演裁判者、檢察官的角色，而被篩選旁聽審判和宣判的人們，通常會以掌聲表達對偵查結論的敬意。

如果把國家懲治犯罪比喻為一種斗爭乃至一場戰爭，那么，糾問制是一套屬于戰勝者的規則，很大程度上，戰勝者既是規則制定者，又是規則執行人，審判只是一次聲罪致討的展示;而對抗制卻是一套為戰敗者考慮較多的規則，至少在形式上，戰勝者不再以審判者身份出現或自居，而是比較真實而充分地給戰敗者申辯的機會。

“二戰”結束后，倪徵燠先生在遠東國際軍事法庭對土肥原賢二、板垣征四郎等侵華主要戰犯進行指控，基于被害國角色，倪先生對東京審判頗有微詞，這些微詞反襯出英美對抗制訴訟模式的要點：“審訊提問主要由雙方律師擔任……證據的提出是否合法，以及證據本身有無憑信力，由雙方進行辯論……給每一被告‘配備一名甚至兩名美國辯護律師……喧賓奪主，態度囂張，使審判進程受到重大影響……中國方面本來就沒有估計到戰犯審判會如此復雜，而滿以為是戰勝者懲罰戰敗者，審判不過是個形式而已，哪里還需要什么犯罪證據，更沒有料到證據法的運用如此嚴格。因此，在東京審判的最初幾個月里……中國檢察方面的工作處于很不利地位。”（倪徵燠：《淡泊從容蒞海牙》，北京大學出版社二0一五年版，131-132頁）

可資比較的是隨東京審判之后蘇聯在哈巴羅夫斯克進行的伯力城審判。自開庭至宣判，歷時六天，被告十二人;東京審判則自開庭至宣判，歷時兩年半，被告二十八人。當然，伯力城審判針對的只是日軍開發及使用細菌武器并進行活體實驗，而不是全面戰爭罪行。蘇聯刑事審判的庭審過程是，審判長宣讀起訴書和軍事法庭預備會議決定后，由公訴人逐一訊問被告，對證人的詢問則主要由審判長進行。而所有辯護人對所有證人、檢驗人都沒有任何發問，對公訴人當庭出示的物證、書證也未提出任何質證要求（參見孫家紅編校：《伯力城審判——沉默半個世紀的證言》，九州出版社二0一五年版）。

美國學者赫伯特·帕克（Herbert Packer）在其《刑事訴訟的兩種模式》中概括出犯罪控制和正當程序兩種刑事訴訟模式。犯罪控制模式接近糾問模式，以效率為至上目標，警察和檢察官可以運用有罪推定，甄別無辜或者有罪，經初步調查，一旦未發現無辜的可能，或者說一旦發現有罪的可能，就允許采取進一步行動，為獲得有罪的結論而努力，無罪的可能被置于次要考慮。所有司法力量盡最大努力第一時間抓獲犯罪人，并以最快速度搞定口供，以取得有罪供述為主要目標。一旦取得有罪供述，定罪的大方向已經不可扭轉。各司法機關以配合為主，制約為輔，使整個程序如同一條流水線，罪犯就是這條流水線的終極產品，且不容對產品質量有太多質疑，尤其不能容忍辯護人的有效阻擊，甚至不容許法官以非法證據排除規則為由拒絕認定有罪。主張這一模式的人深信，國家有超驗的目標，能夠準確地揚善抑惡，因而鼓勵廣大的公權力盡可能有效運作。

正當程序模式實際是對抗模式，以公平正義為主要目標，強調發現真相非常困難，需要采取各種措施防止誤判。刑事訴訟中每一后續流程，都是對前一流程的檢驗和挑剔，合格才能放行。好比一場障礙賽，要想將一個人投入監獄，必須跨越一道又一道障礙，而非法證據排除規則是所有障礙中的最高壁壘。這一模式對權力疑心重重，不僅防止權力濫用，而且防止權力高效運作。

“總之，正當程序模式決不容忍給無辜者定罪;而犯罪控制模式堅決拒絕讓犯罪人漏網。”比較而言，犯罪控制模式的缺點在于，審判前法官已受卷宗影響，以致難以保持中立性，進而連當事人自己都認為判決結果并不取決于庭審;正當程序模式的優點在于，法官地位超然，使當事人有充分的申辯機會，因而也較能接受訴訟結果。

有人問怎樣打贏一場官司，回答是如果法律在你這邊，你就敲法律;如果事實在你這邊，你就敲事實;如果都不在你這邊，你就敲桌子。顯然，說這話的人生活在對抗制訴訟模式的國家。“對抗性程序的中心含義是：雙方當事者在一種高度制度化的辯論過程中通過證據和主張的正面對決，能夠最大限度地提供關于糾紛事實的信息，從而使處于中立和超然性地位的審判者有可能據此做出為社會和當事者都接受的決定來解決該糾紛。對抗式辯論原則包含三個要素。首先是中立和盡量不介入辯論內容的審判者，其次是當事者的主張和舉證，最后則是高度制度化的對決性辯論程序。”（[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社二00二年版，26頁）

令對抗制名副其實的，并不是對被告方的賦權，而是對追究者的壓制。這種壓制從警方得知或發現犯罪及犯罪人時即已開始，警察必須盡最大可能不觸犯任何取證規則，“必須意識到，稍不謹慎，一個最普通的警務問題便會升級為嚴重的程序瑕疵和證據排除問題。而站在辯護律師的角度看，在對抗制審判中，除了要爭辯罪與非罪，對警察行為的適當性與合法性的質疑，才是經常有效的辯護手段。……法官之所以被稱為‘守門人，可能正是因為他們決定了何種證據可以進入法的大門”[walterp.signorelli，Criminal，Law Procedure，andEvidence，CRC Press，Taylor&Francis Group，（2011），p.6，9]。

對抗制基于這樣一種確信：控辯雙方對撞所產生的信息，能夠最有效地幫助中立的裁判者解決案件。對撞發生在法庭上，讓在場者看到一場公平競賽，規則中立，平等執法，機會均等。雖然有人批評體育比賽式的對抗制不利于達成公正的結果，但擁護者說，對抗制庭審同時維護了作為執法者的國家與作為國家“敵人”的被告人的尊嚴。而且，對抗制的一個客觀效果是，極其尊重程序規則。

“通過一個對抗制過程，可以最好地解決沖突。對抗制過程假定：（一）在訟爭中陳明雙方各自立場的主要責任最好留給那些最受該訟爭影響者;（二）訟爭者的對話必然產生自利偏見，而通過將對話置于不偏不倚的中立法庭面前，能夠最大限度地抵消這一自利偏見;（三）沖突和對話能夠受普適的程序和實體規則體系的制約，這一規則體系闡明了訟爭結果中的國家利益。對抗制過程的終極目的不是勝訴，而是克制國家加入一方、反對另一方的沖動。”（[美]彼得·德恩里科、鄧子濱編著：《法的門前》，北京大學出版社二0一二年版，261-262頁）

有學者以國民性為由，擔心引入當事人主義訴訟會水土不服。日本青柳文雄教授就認為，一切歷史傳統以及地理的、社會的生活環境形成的一個國家的精神文明，成為刑事程序的基礎，這一點是不容置疑的。但即便有所謂國民性，也不宜過分強調。結論相當明確，國民性是可以培養改變的，根本不是什么趨同先進文明的障礙，更不應成為拒絕先進制度的托辭。

如今，對抗制肩負起一種新的歷史使命：充分展示自己的優勢，讓人們從糾問制與對抗制的比較中做出制度選擇。在面對疑難兩可的案件時，必須承認存在錯誤的風險，問題是如何分配錯誤風險，是寧可錯殺一千也不放過一個，還是相反。而對抗制回避了這種極端的數字化的觀念對抗，而是做出一種全新的制度抉擇：讓程序本身使結果合法化，而不是讓結果來反證手段的合理性。

具體到刑事訴訟，案件正確性的風險分配的背后，其實是證明責任的分配，這種分配直接影響著定罪率。而控辯雙方舉證責任的分配背后又蘊含著權力的分配。權力的分配首先體現于起訴權與審判權的分割，其次體現于罪證調查權與羈押取證令狀審批權的分離，再次體現于，根據公訴的攻擊力賦予了辯方同等力度的防御權。這三種主要的權力分配方式在各國的法典里幾乎都有所反映，但真正的差別卻在于司法實踐中的落實。

能夠得到真誠落實的制度才能算是良好的制度，從這個意義上，不能不說對抗制是目前為止最不壞的訴訟制度。不妨坦言，庭審模式其實并不必然決定庭審結果，被告人有罪還是無罪，不同的庭審模式多數情況下會得出大致相同的結論。但在一小部分案件審判中，不同庭審模式的確會得到罪與非罪的不同結論。而正是這一小部分案件的不同結果，才反映了面對“冤與縱”必擇其一時的不同理念支撐。庭審模式的調整和改變，無疑是一個艱巨的歷程。