教育懲戒：一個簡短的比較法研究

區靖琚

[摘要]通過對教育懲戒領域內基礎理論的簡單論證，和不同國家具體做法的梳理，提出我國未來相關領域立法必須解決的問題，同時在教育懲戒方式、程序和普遍關注的提法問題上，對各國做法進行比較。文章主旨不在于得出結論，而是通過比較啟發制度構建方面的思考，即使對似已形成定論的體罰的觀點，也主張合理對待。

[關鍵詞]教育懲戒;體罰;程序

[中圖分類號]G40 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-5918（2019）04-0109-03

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2019.04.050 [本刊網址]http：//www.hbxb.net

教育懲戒，在國民教育從基礎到高端研究型教育的長達20年左右的階梯式教育體系里，幾乎無處不在，懲戒方式在不同的教育階段和環境里變化多端，花樣百出，從幼兒園“虐童”到博士被導師“奴役”導致自殺等極端案例，公眾媒體屢屢對懲戒的失控質疑，中小學校園里，因教育懲戒引發的沖突令四方關系（學校、教師、學生、家長）喪失信任，校園霸凌的猖獗又引起對懲戒失效的抱怨。眾聲喧嘩之后，成訟的案件卻因司法的謹慎而未能形成比較統一的慣例或規則。或許，對教育懲戒的理論做一番比較研究，無論對未來可能達成的民眾共識，還是立法提議的前聲，均有借鑒意義。

兩個命題必須首先確認，因為與研究范疇不可分割。即使在理論層面常被質疑，也不能忽視它對行為定性的實踐意義。

一、教育懲戒是教育過程中的一種管理權力

在行政法的范疇內，教育懲戒可以作為一種特殊的行政行為，與行政合同、行政指導類似的地位而存在。純粹的行政功能在于對法律的執行，故一定有非常清晰明確的界定，即使是有必須自由裁量的情形，法律也一定是從原則、程序到細節不厭其煩地劃定，尤其在涉及基本權利（比如人格、財產）的時候，像行政強制和行政許可。而教育懲戒則比較模糊，僅在權利還是權力的問題上就有分歧，教本主義從詞源出發，以教育存在為前提，引申出教育懲戒權卻在定性時走向分野。既成類似于國家公務人員的職權力之說，也有源于自然親權讓渡而成權利之說，前者失之過窄，無規定則不敢為，限制了教育者自身的主觀能動，后者釋之過寬，受教育者的利益保障成本無從計算。

法律是為解決現實問題而存在，故對行為性質的界定也應該立足現實，關于詞源和學說此處恕不贅論。多數情況下，教育懲戒具有強制的因素，而且常常是團體對個體、個體對個體，在一定情境內短暫對立的存在，被教育者相對處于配合和彌補過失的狀態。這與行政權力極其相似。然而，這種懲戒行為從整體和個體發展看，其法益是單向的，僅在被懲戒者一方，是可變的，與被懲戒者成長需求契合。這就使得它與傳統的行政權力極不相同，其中大量自由因子的滲透，與行政指導的非強制性、行政合同的合意性類似;而且在民主社會，主動性、協商因素和服務性均有增強的趨勢。

二、教育懲戒在我國教育實踐中是被認可。是“教師的權力”

從兒童啟蒙到成人教育，教育懲戒是中式傳統教育的成功經驗之一，并長久地被人們尊奉;教師對學生的懲戒，也理所當然地在道德上被人們感覺為公正。教育懲戒與激勵并行，便成為中國傳統教育的智慧陰陽思維，即激勵是陽性教育，懲罰是陰性教育，只顧一面，就是陰陽失衡。這種對待教育的辯證認知，在歷史上也為很多教育家不厭其煩地論證，柏拉圖在《法律篇》中曾表述過這樣的觀點：教育要是把孩子的自然發展引到正確的道路上來，但如果他們犯有錯誤，就得以公認的方式給予必要的懲罰。捷克教育家夸美紐斯（J.Comenius）不贊成體罰，但亦認為犯了過錯的人必須受到懲戒，目的是使其日后不再犯。

但最有說服力的是，兩千多年來，教育懲戒為民眾默許，教育者所奉行，并有越來越被推行的趨勢。它賦予教育者不只是權力，還有道德上的信任，甚至被懲戒被認為是和激勵一樣受到重視和器重的象征;比激勵更有深遠意義的是，懲戒因為是在成長過程中的得之不易更令人刻骨銘心。

教師傳統上也因此而獲得尊敬，尊師成為必備的禮儀，教師可以基于道德和學識的修養、經驗的判斷對懲戒問題作出決定，可以因學生的過錯“略施薄懲以戒”成為慣例，類似于“學校里的法官”，而無需有道德和法律的危險。

然而現階段這只是美好的幻象，轉型期的現狀，是人人企圖使自身利益最大化。即使有絕大部分有良知的教師、學生和家長在，也不能忽視少數野蠻的學生、狡詐的家長和極少數喪失底線的教師，其低成本的“維權”和違法行為給教育管理帶來了困擾，給熱情敬業的老師帶來傷害，也一次次沖擊原本就脆弱的教育關系，甚至把教育關系逐漸改變成消費關系的危險。

但上述命題必須成立，這樣才有討論學生有害行為、體罰、紀律處分、懲戒方式、懲戒程序等問題的空間，也才可以在橫向的比較中，對教育懲戒有多維的思考。

因各國法制傳統和教育習慣、方法之不同，學生有害行為、紀律規定的內容在多元化中有相當多的共性，教育發展程度又引發有害行為無可比較性，故僅對教育懲戒方式、體罰和懲戒程序相關的觀點和現行做法做概括性點述，因沒有各國教育懲戒的歷史回溯，故一定會有以偏概全的情形存在。

三、教育懲戒方式

在學生違反紀律、公益或未達成“合理的期待”時，常有被教師以隨機方式進行輕微懲戒的情況存在;譬如訓誡、批評、短時間罰站、重做作業、罰抄書甚至戒尺的輕微責打等。這類懲戒屬于輕微、短期的強制，不會給學生身體損傷，亦不會傷及人格，一般被學生會認為是“理所當然”，正常情況下是學生和家長、教師公認默許的。但在逾越正常界線、后果比較嚴重、有潛在的違法犯罪因素時，則會引起學校相當的重視，并上升到行政解決或法制層面時，各國做法則在主旨上基本一致，做法稍有不同。

在美國，教育屬于州的職務，實際執行者是地方學區，故對經緯萬端的教育事務，往往由議會賦予地方學區教育委員會相當大的自由裁量權。但大體而言，對違紀或違法學生懲戒方式有開除、停學（分長期停學和短期停學）、懲戒性轉學、學業制裁、體罰等五種;實施時應遵循的主要原則如下：

①懲戒須是達成教育任務所必須，不能為懲戒而懲戒或為了學校和教職人員方便。②懲戒規定應相當明確，使學生和家長都能了解。③所犯過錯與懲戒應符合比例原則，亦應考慮到學生的年齡、性別、心理狀態和過去的行為表現。④執行懲戒時，應給予學生程序保障，懲戒越嚴厲，程序愈正式。⑤同等情況同等對待，且不得歧視適用。⑥懲戒只針對犯錯的學生，不能因為他人行為，而懲戒無辜的學生。

另外教師可作出的懲戒還有在課堂上在第三人（如其他學生）在場的情況下，針對短暫違紀或不良行為的勸告、訓斥、以及保證學生在安全環境之下的課后留校、逐出課堂、勞動作業等。

可見，美國教育懲戒以法治為基礎，貫串法治和正當程序原則，校園懲戒原則大都從其演化而來，如職務、比例、正當程序、平等、責任自負等原則，都在懲戒中有體現，其優點在于即使在教育領域內，行為的內容和尺度，依然有超穩定性的法律原則作支撐，易于在問題解決上達到“對立的統一”。

英國的教育懲戒權歷史悠久。2006年的《教育和檢查法》規定對不守紀律的學生教師有權“通過身體接觸管束”;2012年發布《學校中的行為和紀律：給校長和教師的建議》明確了教師和助教等學校人員有權對“學生在校內外的不當行為”進行懲戒管理，把懲戒的空間擴展到學校以外;對學生侵犯、傷害自己或他人、損壞財物的行為，教師有權使用“合理武力”。

日本《學校教育法》也規定校長和教師根據教育需要，可對學生進行懲戒，但不允許體罰。韓國的《學校生活規定預示案》對教育懲戒規定非常嚴格，如事前告知、過程監控、救濟申訴的流程規定，尤其對體罰進行限制。我國臺灣地區則把懲戒與家庭監護相連接，由家庭監護人承擔須以較長時間才能實現的懲戒如定期管教、停學等。新加坡普遍存在教育懲戒，而且有體罰。

德國把教育懲戒措施分為針對本人的教育性措施和維持教育秩序措施兩類，針對本人的教育性懲戒措施如斥責、取消參與近期學校組織的集體活動（如郊游、參觀、觀看演出）資格等，可由教師獨立判斷隨機確定;維持秩序類懲戒目的在于保護學校其他學生安全，維護學校教育公共秩序，如書面警告、短期停學、轉校、退學、開除等，須是針對情節嚴重的學生行為，有規范的程序和依據，可操作性極強。

可見，在美歐，定性和程序是教育懲戒方式關注的重點，體現的是國家教育主義，其原則、程序和分類體現了類似司法的認真和謹慎，突出的不僅是個體的權利，更有個體的義務承擔。亞洲國家的教育懲戒方式則將其與家庭、監護人相聯，考慮到了家庭感受和監護人的義務。

四、關于體罰

文字本身的豐富內涵，使“體罰”的含義有不確定性，是教育懲戒手段的對立面，抑或是它應當包含的手段之一？各國尚無通論。然而它與教育懲戒密不可分，是實踐中最應被研究的對象則無異議。因為“未成年人”“身體”的天然受保護性，體罰已經受到越來越多的責難，也使各國在立法上大為迥異。

在美國，以體罰作為教育懲戒手段之一已延續數百年，近數十年來，屢屢收到家長和學生的挑戰，成為校園中最常被提起訴訟的懲戒事件，但聯邦最高法院則持保守態度，認為只要是遵循了正當程序，不是“越權的、殘酷和不尋常的”方式，則教師可以使用“合理但不過度”的強制力來懲戒學生。現今的趨勢是：對懲戒不斷細化，尋找可替代的懲戒方式縮小體罰的適用，個別州開始禁止體罰。

日本明確規定不允許體罰，并明確區分合理懲戒和惡意體罰。在實施懲戒前和懲戒過程中，除對環境和措施有明確要求外，告知違紀學生可以申請其保護人現場監管，為保護學生自尊，所申請的保護人不限于監護人，其他教師、律師、舍監、福利設施長等學生認為可信任的人都能作為保護人作見證，并可及時阻止惡意體罰;該法還詳細列舉了6種屬于體罰的情形如禁止上廁所、吃午飯等，教師阻止校園暴力或正當防衛則不屬于體罰。

英國和韓國把體罰視為教育懲戒的手段之一，經歷了取締、恢復直至規范體罰三個階段的演變。英國《2006教育與督學法》規定教師有權在特定情況下“通過身體接觸”管束不守紀律的學生，并增加了在學校用身體武力阻止學生打架、制造傷害、破壞、干擾或實施犯罪行為的職權;韓國《學校生活規定預示案》確認了教師可以體罰不規矩學生的職權，但同時嚴格限定了體罰程序、身體和精神狀態檢查、勞動替代、不能身體接觸和環境等程序和要求。

德國現在教育的立場上明確否定了教師和學校的體罰權，只允許親權者（如父母等其他近親屬）在適當范圍內可對作為學生的子女通過體罰進行教育，但在歷史上，聯邦德國時期的習慣法認為“有充足理由認為是符合教育目的”時，可以適當進行責打。

我國2006年的《中華人民共和國義務教育法》規定：“教師應當尊重學生的人格，不得歧視學生，不得對學生實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為，不得侵犯學生合法權益”;《未成年人教育法》也有類似規定。體罰、變相體罰、變相侮辱人格尊嚴成為底線，成為“法律的絕對禁止”。但在執行中已被泛化濫用，三個用詞缺乏法律部門的解釋，致使現實中常被利用以擴大事態，把學生和教師推向對立，決然不顧師生關系的特殊性。

對懲戒權目前的界定也不清晰，《中華人民共和國教育法》規定學校有權“對受教育者進行學籍管理，實施獎勵和處分。”這一規定似是懲戒權的依據，但因其指向模糊，無法成為懲戒權的依據。這是立法的空白，似乎缺乏對理性的一般認可。

五、教育懲戒的程序

“正當程序”一直為判例法系國家所推崇，且成為美國學生和家長控告教育懲戒事件的利器。然而什么程序才是適當的？美國聯邦最高法院認為：“正當程序不像一般法律規定，并非一個有固定內容的概念，它必須隨著時間、地點與環境的不同而做調整。”“正當程序代表著公平的深層意義，調和了歷史、理性、過去的判決，以及對于國家宣示的民主信念等因素。”

教育懲戒應遵循“正當程序原則”。然而，正當程序不是一個可以套用的操作流程，因教育懲戒措施的不同，其必然有不同的程序要求，甚至相同措施所針對的不同對象和情境，也會使懲戒程序發生改變。

這一點在各國關于教育懲戒的規定上趨于一致，均承認正當程序原則，包括通知、聽證、聽取申辯、時效、書面記錄、禁止恣意剝奪自由等，教育懲戒的正當程序要求，與司法的“正當程序”有重合，但其本質應為一項有價值的教育設計。

制度設計中的任何比較，對于共同問題的解決，往往能提供一種參照的視角，但因其是歷史、風俗乃至發展的階段等宏觀因素，與主體、情境、目標等微觀因素相作用的結果，故實際效用往往不同。

沒有人愿意膛入法律的灰色地帶，為公權力的行使不避風險。結合現實的情況，當務之急應從制度的架構做起以下三個問題應該引起關注：

（一）對教育懲戒權進行立法的問題。

行使教育懲戒權，必須有法律上明確的依據，考慮到它是泛在的情況，且有多方的實踐，不應該再是立法意圖或立法精神的推導;教育懲戒既是公權，則必須立法明確。諸多從現行法律的推測不符合法定權力的衍生規律，也缺乏該項權力的邏輯架構。更多是感覺和比照的結果。同時，教育懲戒立法也是對憲法規定的教育權力和受教育權利的踐行和具體化。

應當通過立法確認公認的一般原則，以盡可能避免“自由常常在應予節制的地方被施與，而在應該施與的地方卻被節制”，同時應該制定盡可能詳細可操作的細則，以明確教育者和學生的權益范疇，對定紛止爭的相關教育訴訟而言，亦有據可依。如比較常見的懲戒方式“罰站”，何種情形下可歸于被禁止，須有依原則和細則的綜合判定;對引發的雙方精神損害，也應有可引鑒標準。

（二）法律規則指導下的教育懲戒程序問題。

英美法的“正當程序”、法德的“懲戒分類”、日韓等國的精細列舉法，均可成為我國教育懲戒程序設計之借鑒。尤其德國的教育懲戒規定極有借鑒意義。一則中德同屬大陸法系，德國向來走在大陸法系創新發展的前列，其教育層次分類和教育方式與我國頗為接近。再則德國行政法理論對教育關系的范疇、對體罰的態度與我國有現實契合度。此外，教育懲戒程序的規范，也是國內民主化的需求，既能成為學校和學生、家長維護平衡利益沖突的依據，也為雙方提供制度的保障，避免形成教育僵局。

（三）教師懲戒權的規范和保障問題。

這是現實的需要，教職人員的良莠不齊，易于使在教育懲戒中處于被動地位的學生權益受到侵害;同時教師的懲戒權力極為脆弱，本身法律依據就極為牽強，立法態度不明朗。一旦教育懲戒被質疑或引起訴訟，很容易受到教育行政部門和輿論的壓力，其地位處于孤立狀態，切身利益無法保障。教師維權屢屢受挫，現在教育領域中已經有這種悲觀失望的情緒彌漫，教師不能管、不敢管，校園霸凌猖獗，學生公共利益受損，已經影響到教育生態。