一罪中犯罪停止形態競合初探

宋艷云

【摘 要】 行為人一個行為觸犯一罪名，但從犯罪對象的角度觀察該罪中存在不同的犯罪停止形態，為了實現實質正義，應當適用想象競合理論依照從一重處原則定罪。

【關鍵詞】 想象競合 犯罪停止形態 從一重處

甲乙系室友，甲因恨通過網絡雇丙強奸乙，丙于深夜潛入室內卻誤將甲認作乙進行了強奸。甲的行為如何定性？對此，一種觀點認為甲已經從教唆人員轉化為實際受害人，客觀上受到了懲罰，應認定為無罪。一種觀點認為應認定為強奸罪（未遂）。甲實施了教唆丙強奸乙的行為，雖因不可預料的原因導致甲成為了實際受害人，但這并非阻卻甲教唆行為違法性的理由。因此，第一種觀點不可取。爭議主要在于如何論證第二種觀點，對該觀點的論證需要適當突破想象競合理論、犯罪停止形態理論。

一、錯誤理論不適用于本案

有作者認為，甲在第一階段與丙構成強奸罪的共犯，在第二階段由于丙的強奸行為產生了對象錯誤，故甲對自己被強奸存在過失，屬于過失強奸，并對此承擔責任。所以甲構成強奸罪（未遂）。[1]本文認為該論證思路值得商榷。

根據錯誤理論，行為人在實施危害行為時即使存在對象錯誤也不影響違法性和有責性。這是因為刑法平等保護同類犯罪對象的法益、對于侵犯同類犯罪對象的危害行為在道義上的可譴責性是一致的。所以在普通的對象認識錯誤犯罪中，正犯或者其他共犯均構成犯罪既遂。同時，對象認識錯誤也不會改變行為人的主觀要素，即不會使故意轉化為過失。

根據論者的分析，正犯錯誤地強奸了教唆人本人，正犯應沿用錯誤理論認定故意，教唆人卻要被認定為過失，這實際上是兩套標準，也是違背錯誤理論的。舉例而言，如果本案中正犯強奸了非預想中的犯罪對象而是甲的另一名室友，毫無疑問地甲、丙兩人均構成犯罪既遂。那么為什么被強奸的是教唆人自己就要認定教唆人在正犯著手時構成過失？認定過失的原因無非就是教唆人沒想到自己被強奸，但對象錯誤解決的就是正犯在犯罪過程中產生的這種錯誤。因此，用過失來解釋對象錯誤從而使教唆犯未遂是對對象錯誤理論的違背。

因此，錯誤理論在認定甲構成強奸罪（未遂）中并不適用。

二、想象競合、犯罪停止形態理論在本案中適用的局限性

本案特殊之處在于因為正犯丙的認識錯誤導致甲同時成為教唆人和受害人。丙作為正犯其構成強奸罪（既遂）是沒有疑問的。但如果將甲同樣認定為既遂犯便有違實質正義。甲雖然實施了教唆行為但其也為自己的行為付出了代價。刑罰的正當性在于預防和報應，雖然甲尚未遭受刑罰所帶來的報應但其本人的法益已經遭受了侵害，此時再認定甲構成既遂不妥。同時，刑法不處罰自己侵害自己法益的行為。本案中甲的教唆行為最終侵犯的是甲自己的性自主權，而未對乙造成實害結果。因此，甲的行為構成強奸罪未遂更能實現實質正義。一個可行的思路是，綜合運用想象競合理論、犯罪停止形態理論對甲的行為進行定性。

本案中的犯罪對象實際上有兩個，乙只不過因為偶然因素未受到侵害。那么，正犯丙針對乙構成強奸罪的未遂、針對甲構成強奸罪的既遂，甲所犯甲針對自己不構成犯罪[ 如上所述，因為刑法不處罰侵害自己法益的行為。]、針對乙構成犯罪未遂，甲丙兩人針對乙構成強奸罪的共犯，最終從一重處，丙認定為強奸罪的既遂、甲認定為強奸罪的未遂。如此處理能夠保證罪刑統一，使甲遭受適當的刑事處罰，從而保證實質正義的實現。

但是如此處理存在的問題是甲的一個教唆行為、丙的一個強奸行為卻分別同時構成了不同犯罪形態的強奸罪。這有違傳統的罪數理論和犯罪停止形態理論。根據傳統的罪數理論，一個行為觸犯數個罪名的構成想象競合犯，但本案中甲、丙均屬于一個行為觸犯兩個法益卻構成兩個強奸罪。如果在普通犯罪中，這類并不屬于罪數理論問題，可直接按照一罪處罰并在量刑中適當從重。但本案中的兩個強奸罪存在兩種不同的犯罪停止形態，即未遂和既遂并存。然而一個犯罪只能有一種犯罪停止形態。可以看出，想象競合理論和犯罪停止形態理論在本案的處理過程中出現了局限性。

三、想象競合、犯罪停止形態理論在本案中適用的妥當性

本文認為，同一犯罪的不同犯罪停止形態應當允許存在競合狀態，并依照從一重處原則進行處理。

第一，傳統的犯罪停止形態理論只是要求同一犯罪中不得存在不同的犯罪停止形態。因為犯罪是一個動態發展的過程，從預備至既遂，一旦在某一形態停止便不再進行轉化。但本案的特殊之處在于，如果甲僅實施了教唆行為，必須有丙的實行行為甲才能構成犯罪。如果刑法對丙針對乙的實行行為不予評價便無法說明該行為的違法性，違法是連帶的，這會導致甲針對乙的行為的違法性無法得到說明，從而只能認定甲無罪。但這個結果是無法為人所接受的。因此，只有認定甲丙針對乙的犯罪行為構成共同犯罪才能證明甲構成犯罪。從而產生了丙的一個強奸行為既產生了強奸罪既遂和未遂并存的形態。其實，這里的一罪中的既遂、未遂并存并非是從犯罪的動態角度進行觀察的，而是從兩個不同的犯罪對象的層面觀察的。無論是單獨看丙對乙的犯罪還是丙對甲的犯罪，每一個犯罪都只有一個犯罪停止形態，要么未遂、要么未遂。因此，丙即構成強奸罪的未遂又構成既遂是不違背犯罪停止形態理論的。

第二，想象競合理論通常僅在不同的罪名之間適用，同一罪名如果處于同一種犯罪停止形態也不存在罪數問題。但本案特殊之處便在于一罪中出現了兩種犯罪停止形態。對此，應當認為一罪中不同的犯罪形態之間出現了競合。就丙而言，其實施了一個強奸行為卻出現了兩種犯罪停止形態;就甲而言，其實施了一個教唆強奸的行為卻出現了未遂形態和不構成犯罪的兩種情形。想象競合理論旨在處理一個行為觸犯不同罪名時按照何罪處理，本案中甲和丙均為一行為，雖然觸犯的是一個罪名但導致了不同的犯罪停止形態或者無罪的情況，宜適用從一重處的原則處理。

綜上，綜合適用犯罪停止形態理論和想象競合理論處理本案是妥當的，對甲應認定為強奸罪的未遂。

【參考文獻】

[1] 參見：https：//mp.weixin.qq.com/s/T9QbL8pf7a8GzJXy4slzlA，2019年5月1日訪問。