論外資并購的法律規(guī)制

王偉峰 孫悅航 宮照宵 劉湘辰

【摘 要】 外資并購是當(dāng)代社會中國際投資的最主要方式，我國非常重視引進(jìn)并利用外資。外資的引進(jìn)以及利用能夠給我國帶來就業(yè)機(jī)會、先進(jìn)技術(shù)以及管理技能等，但除此之外，外資并購的另一面，可能引發(fā)經(jīng)濟(jì)上的壟斷或者給我國的國家安全造成威脅。以分析我國立法中有關(guān)反壟斷審查和國家安全審查方面的不足之處，并在借鑒美國在相關(guān)方面的經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上對我國的外資并購的法律規(guī)制提出完善意見。

【關(guān)鍵詞】 外資并購 反壟斷審查 國家安全審查

一、外資并購的法律規(guī)制現(xiàn)狀

我國對于外資并購實行雙重審查機(jī)制，包括國家安全審查和反壟斷審查。新通過的《外商投資法》明確規(guī)定了國家安全審查制度。對于我國設(shè)立外商投資企業(yè)不斷增多以及利用外資數(shù)額也不斷增大的現(xiàn)狀，我國關(guān)于外商投資的法律規(guī)制還顯不足，下文將分別從國家安全審查以及反壟斷審查兩方面分析我國目前有關(guān)法律存在的不足之處。

（一）國家安全審查

1.標(biāo)準(zhǔn)的“非標(biāo)準(zhǔn)化”。國家安全審查制度對于在引進(jìn)外資、利用外資方面起著至關(guān)重要的作用。但這一制度發(fā)展到目前階段，并沒有形成任何具體的實施細(xì)則，也并沒有任何具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，這就直接導(dǎo)致有關(guān)部門進(jìn)行審查時自由裁量權(quán)太大，長遠(yuǎn)來看，這不利于長期地引進(jìn)并利用外資。

2.程序設(shè)計不足。每一項制度的具體實施都依賴于一定的實施部門以及具體程序。但是在安全審查制度方面，在安全審查標(biāo)準(zhǔn)尚不確定、相關(guān)規(guī)定層級較低的前提下，審查程序的設(shè)定自然也不會太完善。例如國家安全審查的機(jī)構(gòu)是跨行政部門的政府機(jī)構(gòu)聯(lián)合，由發(fā)改委和商務(wù)部牽頭，但卻沒有具體進(jìn)行細(xì)分。[1]

（二）反壟斷審查

1.相關(guān)規(guī)定層級較低，缺乏權(quán)威性。在我國，有關(guān)反壟斷審查的立法主要是《反壟斷法》《經(jīng)營者集中審查辦法》以及《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》等。[2]由以上所列規(guī)定我們可以看出，反壟斷審查與國家安全審查存在共同的立法問題，即立法層級較低，相關(guān)規(guī)定缺乏權(quán)威性。

2.具體內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)不明確，難以執(zhí)行。我國的《反壟斷法》中對于需要審查的經(jīng)營者集中的情況以及具體的審查標(biāo)準(zhǔn)沒有具體規(guī)定或者規(guī)定的內(nèi)容有所欠缺。如，對于反壟斷審查中一個非常重要的部分，即相關(guān)市場的認(rèn)定，《反壟斷法》第12條做出了原則性的規(guī)定，本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。這一條內(nèi)容中包含了三方面的要素——時間要素、商品要素以及地域要素，然而唯一能具體確定的只有時間要素，即“一定時期內(nèi)”一般指的是上一年度，其他兩個要素則是不能具體確定的。

二、考察美國外資并購法律規(guī)制

從發(fā)展歷史來看，美國外資并購的法律規(guī)制是開始最早的，發(fā)展的較為完善。從它的立法進(jìn)程以及具體的立法內(nèi)容，可以總結(jié)出以下幾個方面的特點：

（一）立法豐富，體系完善

美國對外資審查采取“雙軌制”，即審查包括反壟斷審查和國家安全審查，并且在這兩方面都是隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展不斷地完善相關(guān)的法案，直到《外國投資與國家安全法》《克萊頓法》的最終出臺、修訂完善，形成了比較完善的國家安全審查和反壟斷審查法律體系。

（二）嚴(yán)格審查，態(tài)度堅決

美國在對外資并購的審查過程中秉持嚴(yán)格的態(tài)度，在涉及國家安全等方面的審查，不僅僅是外資投資委員會主動進(jìn)行的神擦汗，甚至是美國的一些公司也會積極要求該委員會進(jìn)行相關(guān)審查，這不僅促使美國對外資并購審查更加仔細(xì)，也會督促委員會審查過程中能夠更加謹(jǐn)慎、嚴(yán)格。

三、借鑒美國經(jīng)驗，完善我國外資并購審查的法律體系

我國對外資并購的審查，不管是國家安全審查還是反壟斷審查都有很大的進(jìn)步空間，而美國對外資并購的法律規(guī)制方面相對來說是比較全面的，在美國的立法體系以及立法內(nèi)容方面都有很大的借鑒意義。在借鑒美國對外資并購審查方面的經(jīng)驗，對我國國家安全審查以及反壟斷審查提出以下完善意見。

（一）國家安全審查

1.完善立法體系，豐富相關(guān)配套措施。美國的國家安全審中的配套制度包括產(chǎn)業(yè)安全預(yù)警制度、外資并購準(zhǔn)入制度及外資并購安全評估制度等。[3]這些配套制度是有效進(jìn)行國家安全審查的必須制度，因此我國在國家安全審查方面，除了現(xiàn)有的法律法規(guī)，還應(yīng)該出臺相應(yīng)的配套措施，進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)整，形成國家安全審查方面的法律體系是我國國家安全審查立法的一大重任。

2.“精確”國家安全審查的審查標(biāo)準(zhǔn)以及法條的具體概念。類似上文中“相關(guān)市場”的規(guī)定，法條并沒有對“相關(guān)市場”做出具體的解釋，“相關(guān)市場”的“產(chǎn)品要素”“地域要素”等概念更是無法獲得確定，因此，在下一步的改進(jìn)過程中，可以在出臺的相關(guān)配套措施中對相關(guān)法條中需要解釋的要素進(jìn)行具體解釋。

3.完善我國國家安全審查的審查程序。程序正義是法律公正的有效保障。在這方面我們可以借鑒美國的外資并購國家安全審查程序，即四個階段：申報（干預(yù)）階段、初審階段、調(diào)查階段、決定（公布）階段。[4]

（二）反壟斷審查

1.完善反壟斷立法體系。反壟斷審查同樣涉及多個行業(yè)、多個部門，在這樣一種復(fù)雜的前提下，《反壟斷法》不能靠“一己之力”扛起整個反壟斷過程，這就需要立法更加詳細(xì)，具體。不僅僅是出臺相關(guān)的實施細(xì)則，更重要的是出臺的規(guī)定要有更高的法律層級。

2.明確審查標(biāo)準(zhǔn)。不管是“國家安全”與“國家經(jīng)濟(jì)安全”的差異還是“相關(guān)市場”的不確定化，在反壟斷審查里存在太多模糊的概念，只能等遇到實際問題時再予以確定，這不但不利于審查的有效實施，更不利于法律透明化，從長遠(yuǎn)來看不利于外資并購的有效監(jiān)管。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 趙天隆：《論外資并購的法律規(guī)制》，《經(jīng)濟(jì)法研究》。

[2] 黃蓓、邢鑫一：《外資并購反壟斷審查法律問題探析》，《法制與社會》2017年11月（上）。

[3] 章孟琦：《中美外資并購安全審查制度比較研究》，碩士學(xué)位論文，南昌大學(xué)，2016年5月

[4] 慕亞平、肖小月：《我國外資并購中的國家安全審查制度》，《法學(xué)研究》2009年第5期。

作者簡介：王偉峰，1993，女，學(xué)士（在讀研究生），煙臺大學(xué)法學(xué)院，264005，國際經(jīng)濟(jì)法。